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商洛地区行政公署关于鼓励投资开发旅游业的若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 01:49:31  浏览:8952   来源:法律资料网
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商洛地区行政公署关于鼓励投资开发旅游业的若干规定

陕西省商洛市人民政府


商洛地区行政公署关于鼓励投资开发旅游业的若干规定
商署发(1998)18号(一九九八年五月二十四日)

   第一条为了鼓励外来客商和区内各类企业、社会团体及自然人投资开发我区旅游资源,加快旅游产业发展,特制定本规定。 地县(市)各级职能部门,要努力创造条件,以“三个有利于”为标准,从发展我区旅游业、带动相关产业发展出发,积极主动为投资者提供有效服务。并依照本规定给予各种政策优惠,保证“谁投资、谁受益”的原则的认真落实。

   第二条本规定中所称外来客商指凡商洛地区之外的所有客商,包括国外及港、澳、台地区的客商及区外的国内客商;第一条前款所列对象统称投资者。

   第三条投资者可依以下形式投资开发旅游业:

   1.以买断的形式取得旅游景点的建设机、经营权、对旅游资源进行开发和经营;
   2.以独资、合资、合作形式兴办各类旅游产品的生产、经营性企业;
   3.购买、兼并、控股、参股、租赁现有国有、集体旅游企业或实行股份合作经营;
   4.法律、法规允许的其他投资形式。

   第四条投资者在本区内开发各类旅游资源、兴办各类旅游企业需使用土地的,由县(市)以上土地管理部门依法办理手续,可按划拨形式有偿使用土地,减半征收土地使用费。

   第五家投资者参与本区内国有旅游企业的结构调整和资产重组,涉及到土地使用权转移和改变土地用途及其优惠计价收费标准,按照商地土管发(1998)20号文件实施办法执行。

   第六条按照“谁投资,谁经营,谁受益”的原则,实行建设权与经营权相统一,经营期限按50-70年确定。

   第七条为了保证投资者尽快收回投资,见全额投资建设的旅游景点,在投资收回前,除营业税外,所交的各种地方税收全额退还;投资收回后再减半返还5年;部分投资的按投资比例减免所得税。

   第八条投资者购买国有、集体旅游企业产权或部分产权的,可实行一定让渡优惠。

   1.购买资大于债的旅游企业产权,协议转让并一次性付款的,可在底价基础上优惠用20%。一次付款确有困难的,可先付45%的资金,其余部分在两年内付清。
   2.购买资债相当的产权,按零资产收购,债随资走,收购方相应承担原企业全债务。
   3,购买资不抵债的旅游企业,实行零资产以上债务剥离收购,剥离出的债务挂帐,由新企业的所得税返还逐年偿还。
   4.旅游企业产权转让的收人,用于解决安置原企业离退休和在职职工外,可借给在本企业基础上改制的新企业连续使用五年,并按低于同期银行贷款利率2个百分点收取占用资。
   5.企业出售中凡属行政事业单位收取的评估、验资、交易等费用,按不高于收费标准一半收取;变更工商登记、产权登记、税务登记、地籍登记及土地测验资、管理费,只收工本费。

   第九条外来客商投资开发建设旅游景点,兴办旅游企业中的外籍人员,在其暂住户口所在地,享受本地区常住人口相同待遇,公安、教育、卫生等部门应一视同仁,特别是其子女入托、上中小学和职业中学,可在暂住户口所在的学区内入托、入学,执行统一的收费标准。

   第十条对投资者在本区投资开发旅游景点及兴办的各类旅游企业实行挂牌保护。严禁乱摊派、乱收费、乱罚款。符合法律、法规的收费在通知企业时,应先告知地、县(市)对外开放办公室和旅游主管部门。

   第十一条凡在我区投资开发旅游景点兴办各类旅游企业,在地区对外开放办公室和工商行政管理局牵头下,实行“一厅式”审批登记注册,“一条龙”服务。对资料手续齐全的,三个工作日内审批注册完比。对超越地区权限的投资项目,按以上程序审批后。允许先行筹建。随后由地区旅游办公室负责办理报批手续。

   第十二条外来客商在本区投资旅游业,办理居住等有关手续时,应尽量简便程序。保护外来投资者人身安全、资产不受侵害。不准以任何形式设置障碍和“吃、拿、卡、要”’,一经发生此类情况。由纪检、监察部门严肃查处。

   第十三 对于牵线搭桥引进外来客商来我区开发旅游资源或兴办旅游企业并取得成功的或直接引进资金的,由受益方按实际引进资金额或所办企业中的外来客商投资额一次性提取2-3%酬金,奖给中介人,允许受益方向中介人提供引进资金、技术的必要费用。

   第十四条对于在我区旅游业开发方面做出显著贡献的投资者,可以各种形式设立永久性纪念标志,予以褒奖。

   第十五条除本规定外,县(市)人民政府还可根据特殊情况制定或商定更为优惠的政策,达到引资开发旅游业的目的。

   第十六条本规定自发布之日起执行。由地区旅游办公室负责解释。




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我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)
----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系

四川精济律师事务所 何宁湘律师


  [ 前面的话 ]
  人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中,长期以来,在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。
  不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见,并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台,它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视,这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。
  本文着重讨论法释[2003]20号司法解释(本文中简称:《解释》)的适用范围与相关法律规范的关系。
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  一、法释[2003]20号司法解释的适用原则
  1、赔偿标准及其计算方法对侵权人身损害赔偿具有普通适用性。
  2、《解释》第8条比《民法通则》第121条更合理,有普通适用性。
  3、《解释》生效(2004年5月1日)后,以前的有关司法解释内容不一致的,以本解释为准。
  4、对于适用《工伤保险条例》的,不再双重赔偿,即不适用。
  5、对于《民用航空法》、《医疗事故处理条例》这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。
  6、对于非民事侵权成造成的人身伤害、意外死亡事件,不适用。

  二、《解释》具体条文中的适用规则
  1、《解释》第1条、在规定人民法院受理人身损害赔偿案件范围的同时也就规定了《解释》的适用范围。
  2、《解释》第3条、第4条扩大共同侵权责任的范围,构成《解释》规定的共同侵权责任的适用《民法通则》第130条规定的连带责任。
  3、《解释》第5条、规定的是共同侵权行为连带责任的实现,对于《解释》第3条规定的无过错联系的共同致害责任不适用。对于当事人放弃诉讼请求的不承担连带责任。
  4、《解释》第8条、对于属于《国家赔偿法》赔偿事由的,应依照《国家赔偿法》的规定处理。
  5、《解释》第9条、第10条、属于雇主对雇员受到损害的责任与工伤事故事故赔偿的关系,只要不是受《工伤保险条例》调整的,应当适用。如果属于《工伤保险条例》调整的不适用本条。
  6、《解释》第12条、凡参加工伤保险统筹的劳动者,遭受工伤的,应按《工伤保险条例》的规定处理,不适用《解释》。因第三人侵权造成工伤的,应当适用。
  7、《解释》第16条、公共营造物致害的,属于《民法通则》第126条范围的,适用本条。
  8、《解释》第18条、精神损害赔偿适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
  9、《解释》第33条、定期金赔偿方式、给付费用,由受诉人民法院确定。
  10、《解释》第35条、将赔偿所依据的计算标准统一为:“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”
  确定的标准是,按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
  关于“上一年度”的概念,解释为一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
  

  三、在适用方面与相关法律规范的关系
  1、司法解释之间:1)、关于人身损害赔偿普遍适用的是《解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》;2)、一般规定,或与《解释》内容不一致的适用《解释》;3)、在没有基本法的情形下,也存在一个普通与特殊的适用关系。
  2、对于特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。
  3、对于专项赔偿,应当适用相应法律规定,如《国家赔偿法》。
  4、行政规范规定的直接适用《解释》,如公安部《交通事故处理程序规定》(2004年4月30日) 第58条“ (五)计算人身损害赔偿和财产损失总额,确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的,按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算;”表明自2004年5月1日起交通事故人身损害赔偿按照《解释》执行。

 附:
  我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程
  我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范
  我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点
  我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题
  我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系
  我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(六)----参考案例

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(七)
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(六)
浅谈属地原则的理解及完善
长春铁路运输法院 林号兵

在对刑法学进行研究时,笔者发现我国刑法学界在对如何理解《刑法》第6 条第一款中的“中华人民共和国领域”,哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况,以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”等几个问题的解释,多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖,或者不甚清楚的地方,笔者愿就此谈一些自己的看法。
一、 如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”。
在如何理解“中华人民共和国领域”上,我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定,即在我国船舶、 航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域,是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。从刑法效力角度看,在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题:一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法;二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础,而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。这二者的区别在于:一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念,因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖,而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖。除属地管辖外,后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系;而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念,因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围,因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”①
目前我国刑法学界通说认为,根据有关国际法规定及国际惯例,应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域,对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。笔者认为,我国刑法学界的这一理解,不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点,更是违背国际法有关的基本原则,有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。
(一)我国的船舶、航空器不应解释为我国领域
在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域,在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界,除少数人外,绝大多数的人都对此持肯定的态度。②③ 理由是根据国际惯例,在一国登记的船舶或航空器,不论是民用或军用,不论是国家所有或是私人所有,都是该国的“拟制领土”,旗籍国应对其享有属地管辖权。
从国际法的角度看,将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土,不能说一点都没有依据。因为,尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖。但是,根据国际法学界占主导地位的学说认为“公海上的船舶是船旗国的国土”。④ 而且我国国际法学界也有人认为,国家属地管辖权中的“属地”包括“一国的领陆、领海、领空,也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”⑤ 从各国刑法立法例的角度看,将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法,规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见(如法国刑典)。但是,笔者认为不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。
(二)我国驻外使领馆不是我国领域
一国驻外使领馆的法律地位是与外交特权和豁免权紧密联系的一个问题。在国际法上,解释驻外使领馆享有外交特权与豁免的理论有三种。一是代表说,即认为外交特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利;二是职务需要说,即认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要条件;三是“治外法权说”,这种学说将使馆看成派遣国领土的延伸,外交代表因是在本国拟制的领土(使领馆)上而享有外交特权。在第二次世界大战前,后一种学说曾“长期得到国际法著作和判例的支持”, 但在第二次世界大战后,该学说却“逐渐遭到冷落”。“既不是以事实为根据, 也不符合各国外交特权和豁免方面的说法”⑥, 则是该学说日渐得不到国际法学界支持的主要原因。例如,依一般国际法,享有外交特权的外交官也得遵守接受国的法律,各国驻外使领馆不得如同在派遣国领土上一样行使外交庇护权,不得在使馆内行使拘留权;就是馆舍,“也不能独立于接受国的司法管辖之外”等等。特别是面对各国给予外交官特权和豁免权的程序和范围可能出现的差别,以及许多国家是根据互惠和对等原则用国内法来确定外交特权的内容的情况,更是用“治外法权说”根本无法说明的事实。
当然,从法理角度看,“治外法权说”与客观事实不符或该学说在国际法学界受到冷落,并不是不宜用该学说来解释我国驻外使馆法律地位的主要依据。该学说违背我国参加的国际条约的精神,不符合我国政府在这个问题上的基本立场,才是不应该用这种已过时理论将一国使领馆解释为派遣国领土延伸的根本原因。
从国际法角度看,我国参加的《维也纳外交关系公约》,一开始就在序言部分就明确指出,外交特权和豁免的目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务”。同时,该公约第41条经三款还专门规定,“使馆馆舍不得充作与与本公约或一般国际法之其他规则,或派遣国与接受国间有效之特别协议所规定之使馆职务不相符合之用途”。世界各国国际法学界普遍认为,上述规定表明该公约“赞同‘职务需要说’,同时也照顾‘代表性说’”。根据该公约,接受国授予外交使馆特权和豁免权,“目的是为确保外交使馆的职能”;“使馆的建筑物和馆区避于接受国的领土主权管理范围,即它不是从接受国领土分离出去的派遣国的领土,而是接受国的领土”。即使赞成使领馆享有“治外法权”的人,也认为“使馆馆舍的‘治外法权’不意味着使馆馆舍是派遣国的领土,而是指接受国不得在那里行使强行性权力”。
我国人大常委会1986年制定的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,1990年制定的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》都分别在第1条明确规定,制定上述条例的目的是为了便于外国驻中国使领馆“代表其国家有效地履行职务”。同时,根据上述条例的第1条和第26 条规定的精神,外国驻中国使领馆及其人员享有的外交特权与豁免的具体内容,是由“中国政府根据对等原则”“确定”,不是外国使领馆作为“外国领域”而本身固有的。为了维护国家主权,将使领馆的特权和豁免严格限制在“有效执行职务”的范围之内,上述我国制定的1986年条例(第25条)和1990年条例(第24条)还明确规定,不得将使馆馆舍与领馆馆舍充作与履行职务不相符合的用途。笔者认为,上述我国参加的国际公约和我国有关的法律规定,都明确表明了我国政府在使领馆享有的外交特权与豁免问题上,没有采用将一国驻外使领馆视为该国领土的“治外法权说”。在这种情况下,仍认为我国驻外使领馆是我国领域的延伸,不仅不符合我国有义务遵守的国际公约规定的精神,更是与我国政府的立场与我国有关的法律相悖。
二、对《刑法》第6条第一款中"除法律有特别规定的以外"的法理解释
1、对我国《刑法》第6条第一款规定的三种理解
为了正确地理解我国《刑法》第6条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况,首先得弄清该款规定的究竟是什么内容。从国内外刑法学界对类似规定的解释来看,对该款规定的内容大致有三种理解方式。一种方式是将该款规定的属地原则理解为刑法空间效力的基本原则;再一种方式是将该款规定仅仅理解为刑法典的适用范围;第三种方式是将该款规定理解为刑法规定的属地原则的适用范围。
如果按照第一种方式理解。即认为该款规定表明我国《刑法》在空间效力问题上采用基本原则是属地原则,其他原则只是补充。那么,我国刑法第7条规定的属人原则、第8条规定的保护原则、第9条规定的世界原则都应该属于《刑法》第6条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况,即属于属地原则的例外。意大利、德国刑法学界的通说对该国刑法中类似规定的解释,就是采用的这种理解方式,这种理解方式固然能说明刑法空间效力的基本原则和其他原则间关系,但却不利于说明刑法属地原则的真正内容,故笔者认为不宜为我国刑法学界采用。
上述第二种理解的方式,即将《刑法》第6条第一款规定的内容理解为刑法典的适用范围,是为我国刑法学界通说实际采用的理解方式。尽管我国刑法学界都认为刑法第6条第一款规定的“我国刑法”的属地原则,但由于将该款规定中的“适用本法”理解为狭义的《中华人民共和国刑法》(刑法典),故很自然地将不属于刑法典内容的特别刑法,民族自治地区的变通条例和现在的香港,将来的澳门、台湾地区的刑法,以及享有外交特权和豁免权的人的刑事责任问题,都理解为该款中所说的“法律有特别规定的”情况。但是,这种理解方式显然忘记了这么一个事实:不论是特别刑法、民族自治地区的变通条例,还是(属于我国享有完全主权的)现在的香港、台湾和将来的澳门刑法,都是属于我国刑法。上述理解方式说明的实际不是我国刑法的属地原则,而是我国刑法中的刑法典和特别刑法、区域性刑法的关系。
尽管这种理解方式在目前是通说,但却包含有不可克服的内在矛盾。首先。这种理解与我国刑法学界认为刑法第6条第一款规定的是我国刑法的属地原则的通说自相矛盾;如果一方面承认刑法第6条第一款规定的是我国刑法的属地原则,另一方面又认为适用我国的特别刑法和地区性刑法就是属于“法律有特别规定”不适用上述原则的情况,这不是等于说我国的特别刑法和区域性刑法就不是我国刑法,港、澳、台地区就不是我国的领域吗?更重要的是,这种理解根本就不符合该款规定本身的逻辑要求。因为,世界各国在刑事立法中作类似规定,都在于强调在本国领域内犯罪都就要适用该国刑法,以达到维护国家主权的目的;如果将一国刑法效力的属地原则只理解为刑法典的效力,显然违背规定该原则的立法原意。此外,如果将特别刑法也理解为不适用我国刑法属地原则的例外,那么必然会给司法实践提出一个非常严肃的问题:我国的特别刑法都没有专门规定刑法的空间效力问题,那么,这些法律应不应该在我国适用?如果应该适用,又应该按照什么原则适用?如果将《刑法》第6条第一款中的“本法”理解为狭义的刑法典,将该款规定中的“法律有特别规定的”情况,理解为一切不属于狭义的刑法典规定的情况,显然无法根据刑法第6条第一款规定的属地原则给上述问题一个明确的回答。
第三种理解我国《刑法》第6条第一款规定的方式,
即将该款规定的内容真正理解为我国刑法的属地原则,或者说将该款规定理解为对在我国领域内犯罪都应适用广义的我国刑法,那么,该款中的“法律有特别规定的”情况就可以分为(1)应在我国领域外根据属地原则适用我国刑法和(2)在我国国内不适用我国刑法的情况。按这种方式来理解我国《刑法》第6条第一款的规定,不仅符合世界各国刑法学界理解刑法属地原则的通例,同时也更符合法理,可以避免第二种理解在理论和实践上不可避免的内在矛盾。这样,目前我国刑法教科书中所说的“法律有特别规定的”情况,实际上都是属于根据我国国家的最高属地统治权应该适用我国刑法的情况,就是享有外交特权与豁免的人也不例外。因为,与世界上绝大多数国家的刑事立法模式不同,我国刑法第11条专门规定了外交人员的刑事责任问题。从这个角度看,享有外交特权与豁免的人的刑事责任问题,不仅不属于广义的不适用我国刑法范畴,甚至也不属于不适用狭义的《中华人民共和国刑法》的问题。
2、《刑法》第6条第一款中“法律有特别规定的”情况
如果说我国刑法学界通说列举的“法律有特别规定的”情况,都不属于我国刑法属地原则的例外,那么,是否实际存在我国刑法第6条第一款规定中所说“法律有特别规定的”情况呢?为了说明这个问题,有必要先弄清该款规定的“适用本法”中“适用”一词的含义。根据我国法理学界的理解,“适用”一词有广、狭二义。广义的“适用”是指执法、司法机关的执法和公民的守法,而狭义的“适用”则只是指司法机关的将法律规定运用于具体案件的过程。就刑法而言,前者是指法律对执法机关和公民有无约束力,或者说应不应该遵守的问题;而后者则是指在存在违法行为时,司法机关有无权力对其提起诉讼,进行审判的问题。“适用”一词这两种含义,或者说我国刑法的效力范围与我国的刑事管辖权范围在大多数情况下并无矛盾之处,但二者也有不完全吻合的地方。享有外交特权与豁免人员的刑事责任问题就是典型的例子:按有关国际法和我国法律的规定,享有外交特权与豁免的人员,“应当尊重中国的法律、法规”,因此他们也应该遵守我国的刑法,也应当负刑事责任,不属于广义的不“适用”我国刑法的情况。但是,同样根据有关的国际法和我国法律的规定,享有外交特权与豁免的人员“享有刑事管辖豁免”,因此,如他们在我国领域内犯罪,我国的司法机关就无权对他们提起诉讼,他们的刑事责任问题只能通过“外交途径”解决。
弄清了“适用”一词的含义后,我们可以看到:就我国刑法在我国领域内对人的效力而言,或者说就我国刑法对我国领域内所有的人是否都有约束力而言,可以说不存在任何例外,任何人在我国领域内都没有不遵守我国刑法规定的特权。但是,如果“适用”刑法是指司法机关运用刑法的活动,即不“适用”我国刑法只是意味着我国司法机关不能行使审判管辖权,则包含的情况比较复杂。总的说来,可以分为根据国内法规定对我国公民不进行刑事法律追究和根据国际法我国对外国人不行使管辖权两种情况。
这里特别应该指出的是,根据我国的有关法律和我国参加的有关国际公约的规定,刑法第6条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况,不仅应该指对发生在我国领域内的犯罪我国无管辖权的情况,同时还应该包括发生在我国领域外,我国可以根据属地原则适用我国刑法的情况。如根据《联合国海洋法公约规定,我国对我国领海的毗连区、专属经济区和大陆架可以行使部分主权权利,对这些区域内发生的某些犯罪案件,我国可以行使管辖权并适用我国刑法。同时,对我国的航天器和南、北极工作站等内发生的犯罪,也应视同发生在我国领域内而适用我国刑法。
三、如何理解“在中华人民共和国领域内犯罪”
1、犯罪地及确定犯罪地的标准
如何理解《刑法》第6条第一款规定中的“凡在中华人民共和国领域内犯罪”,即刑法理论中的犯罪地(locus commissi delicti)问题。作为正确地适用刑法属地原则的核心,自中世纪来,犯罪地就是刑法学讨论的重要问题之一,在如何认定犯罪地问题上,到目前为止有三种学说:
(1)以犯罪行为实施地为犯罪地的“行为地原则”。这种学说亦称主观说,是将犯罪的本质视为行为人反抗意志(主观恶性)的表现,强调刑法的一般预防功能的主观的犯罪概念在犯罪地问题上的反映。因为行为人的主观恶性是通过犯罪行为,而不是犯罪结果表现出来的,因此应该以犯罪行为地为决定犯罪地的标准。
(2)根据犯罪结果的发生地来决定犯罪地的“结果地原则”。这种学说的理论基础是将犯罪的本质归结于犯罪的客观危害,强调发挥刑法保护作用的客观的犯罪概念。由于只有犯罪结果才是刑法所保护利益实际遭受侵害的标志,因此这种学说将犯罪结果的发生地视为犯罪的发生地。
(3)将犯罪的行为和结果发生均视为犯罪地的“折衷原则”或“择一原则”。由于无论将犯罪的主观恶性或对法益的危害性绝对化,都具有不可避免的片面性,采取主观恶性与客观危害兼容的犯罪概念,强调刑法的一般预防功能与保护功能并重,是世界各国刑事立法的主流,故当今世界各国的立法例或司法实践多采用这最后一种学说。
我国刑法第6条第三款规定:“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该规定说明,与大多数其他国家一样,我国刑法在犯罪地问题上也是采用的“择一原则”
根据我国刑法的上述规定,可以视为发生在我国境内的犯罪包括三种情况:(1)犯罪行为和犯罪结果全部都发生在我国境内;(2)只是犯罪行为发生在我国境内;(3)只是犯罪结果发生在我国境内。
对属于上述(1)的情况,毫无疑义应当适用我国刑法但属于上述(2)和(3)的情况,则由于犯罪行为有多种的表现形式和理论界对犯罪结果有不同的理解,而相对比较复杂,需要进一步分析。
2、如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪行为”
为了正确地认定发生在我国境内的犯罪行为,必须分析犯罪行为的实施方式(作为与不作为、单独犯罪与共同犯罪、连续犯和持续犯)与表现形态(犯罪预备、未遂、中止)等方面,然后根据情况具体决定。
除全部的犯罪发展阶段都在我国境内实施的犯罪外,那些“部分”在中国境内实施的行为也应视为“在中华人民共和国领域内犯罪的”。这里面既包括自我国境内开始,在国外实施终了的犯罪;也包括自国外开始,在我国境内实施终了的犯罪。
3、如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪结果”
在我国刑法学界,对犯罪结果有两种不同的观点:一种观点认为犯罪结果,就是犯罪行为已经造成的损害结果或者具体的物质性结果;第二种观点认为犯罪结果是对刑法所保护的社会关系的所造成的损害。⑦按第一种观点,犯罪结果是自然意义上的结果,只存在于结果加重犯或结果犯的完成形态之中。按第二种观点理解的犯罪结果,是犯罪行为法律意义上的结果,由于没有侵害刑法所保护的社会关系的行为就不是犯罪行为,因而任何犯罪,包括犯罪的预备、未遂、中止等未完成形态,都必须具有这种结果。
笔者认为,在确定犯罪地问题上,原则上应按前一种方式来理解犯罪结果。因为,《刑法》第6条第三款规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。从上述规定的逻辑来来分析,该款规定中的结果应是一种可与行为分离并独立存在的结果,这显然只能是自然意义上的具体的物质性结果。如果将该款规定中的结果理解为对刑法所保护的社会关系的侵害的话,就不仅(1)刑法第6条第三款没有存在的必要,因为用该条第一款的规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪”本身就明确地包含了该条第三款规定的内容;而且(2)我国刑法第8条的规定也是多余:因为结果将犯罪结果理解为对我国刑法保护的社会关系的侵害,外国人即使在国外对我国国家或公民犯罪,也是对我国刑法所保护利益的侵害,其结果最终也是发生在我国境内。对这个问题可以直接适用《刑法》第6条第一款的规定,按在我国境内发生的犯罪处罚。 不过,笔者认为《刑法》第6条第三款中的“结果”应该理解为“具体的物质结果”,并不意味着笔者赞同将该“结果”理解行为实际上造成的结果。因为该款规定中的犯罪“结果”,除“犯罪行为实际上造成的结果”外,从理论上说还应该包含未完成的犯罪行为可能实现的结果和危险犯所造成的危险状态(前者如在国外向我国境内的人开枪而未射中;后者如在国外往途经我国的工具装爆炸物品)。对于这种情况,一些国家刑法有明确规定:如《奥地利刑法典》第67条规定,所谓的犯罪结果发生地是指“犯罪结果全部或一部发生之地,或行为人设想应当发生之地”;德国刑法典第9条(1)地规定,“犯罪结果发生地,或犯罪人希望结果发生之地,皆为犯罪地”。笔者认为,将我国《刑法》第6条第三款中的犯罪“结果”,作如此扩张性的理解,不仅有利于维护我国的主权,也有利于我国在处理类似案件时掌握主动权。
四、关于完善我国刑法空间效力立法规定的两点建议
鉴于本文论及的问题,多与我国刑法有关规定的技术面尚有待改进有关,笔者想借此机会就如何完善我国刑法有关规定的问题简单谈两点建议,作为将来修改刑法时参考。
1、建议将《刑法》第6条第二款的内容独立出来,作为专条规定。因为,即使承认船舶是旗籍国的“领域”,适用旗籍国刑法也与真正发生在本国领土上犯罪有所区别。
2、建议将《刑法》第6、7、8、10条中的“本法”,
改为“我国刑法”或“中华人民共和国刑法”。这样,就可以避免将适用我国特别刑法以及港、澳、台地区刑法和民族自治地区的变通条例,理解为适用我国刑法属地原则的例外这种不应有的混乱。

注释:
1、《国际法》,高等政法院校规划教材,王献枢著,第137页。

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