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国家开发银行经营管理分析预测工作暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 19:38:17  浏览:8951   来源:法律资料网
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国家开发银行经营管理分析预测工作暂行办法

国家开发银行


国家开发银行经营管理分析预测工作暂行办法
国家开发银行
开行发[1999]534号


第一章 总则
第一条 为规范国家开发银行(以下简称开发银行)经营管理工作,努力提高开发银行经营管理水平,参考商业银行经营管理工作方法,根据国家有关法律、法规,制定本办法。
第二条 开发银行经营管理以“安全性、流动性、效益性、政策性”作为工作的指导原则。
第三条 经营管理工作目的是通过对全行经营管理工作进行分析、预测,全面反映我行资金运营状况及经营成果,为我行宏观决策提供全面、准确、及时的信息支持;通过制定经营目标并进行考核,促进降低经营成本、提高资金使用效益,逐步提高我行经营管理水平。
第四条 开发银行经营管理范围包括项目开发与评审、资金来源与运用等经营管理活动全过程的管理。经营管理工作内容包括全行年度经营目标的制定,按季对经营活动的各项指标进行分析预测,定期对经营活动进行考核三项主要内容。
第五条 根据经营管理的需要设置全行年度经营目标、分析预测指标和考核三类指标。

第二章 年度经营目标
第六条 全行年度经营目标包括项目开发与评审、资金来源与运用、贷款回收、资产质量、财务效益和其他六类共15项综合经营管理目标指标。详见附件一。
第七条 分行年度经营目标包括项目资金来源与运用、贷款回收、资产质量、财务效益四类共7项综合经营管理目标指标。详见附件二。
第八条 年度经营目标本着积极进取的原则,根据资金运动过程和开发银行近几年的实际经营情况,由综合计划局和有关局提出全行和分行的年度经营目标,报行领导审批后,于每年年初分别下达。

第三章 分析预测的指标设置
第九条 分析预测指标的设置分总行(全行)和分行(含总行营业部,下同)两部分。总行分析预测指标按经营管理类别分为六类22项指标,详见附件三;分行的经营管理类别和指标是总行的简化,为五类15项指标,详见附件四。
第十条 项目开发与评审类指标由项目开发、项目储备、项目评审3项指标组成。设立本类指标的目的是及时反映我行项目开发、评审进度、未来贷款空间等状况,主要考察贷款项目结构和贷款总量,把握全行对项目开发的力度是否达到预期目标,为全行经营管理分析预测提供测算基础。
第十一条 资金来源与资金运用类指标由发债筹资、存款、债券本息偿付、头寸控制、贷款发放、信贷结构6项指标组成。通过这些指标可以对开发银行的资金管理、资金运转能力、资金使用状况及信贷结构做出评价,发现我行资金运营中的问题,改进我行的资金管理工作。
第十二条 贷款回收类指标由本金回收、利息回收、欠付利息3项指标组成。通过设立本类指标可以定期考察实际回收贷款本息与计划的差距,掌握累计欠付利息情况,目的在于重点反映全行信贷工作的中心任务,并结合贷款回收分析工作,为经营管理提供分析预测依据。
第十三条 资产质量类指标由不良贷款和逾期贷款2项指标组成。不良贷款主要反映按人民银行和我行五级分类办法划分的资产状况,特别是三、四、五类资产的余额及所占比重;逾期贷款主要反映一逾两呆贷款余额及所占比重。设立本类指标可以及时反映信贷资产质量状况,促进防范和化解信贷风险。
第十四条 财务效益类指标由营业费用、营业收入和利润3项指标组成。设立本类指标的目的是反映财务计划的执行情况和各项财务活动的效果,分析影响因素及形成条件,有利于逐步降低成本费用,提高资金使用效益,提高盈利水平。
第十五条 资产负债类指标主要有下季度到期债务、预计下季度可回收贷款、负债加权平均期限、生息资产加权平均期限、净利差5项指标。设立这些指标主要用于经营管理分析预测工作。

第四章 分析预测工作操作程序
第十六条 全行分析预测工作按季度进行,由总、分行两级操作。通过经营管理分析预测指标报表和分析预测报告实施。
第十七条 各分行根据《国家开发银行经营管理分析指标(分行)》的要求填报季报表,并结合工作实际,按季对本行经营管理情况进行分析预测。各分行在每季度结束后10个工作日内将“××分行××××年第1—×季度经营管理工作分析预测报告”连同季报表一并报总行综合计划局。
第十八条 各分行经营管理分析预测报告的常规性分析内容包括:本季度经营管理工作基本情况、存在主要问题、采取的主要措施和对下季度经营管理工作进行预测;经营管理前瞻性分析内容包括对利率影响、贷款发放进度影响、债转股影响、剥离影响等的专题分析预测。分析预测工作执行过程中,分行可根据本行实际,增设必要的分析类指标并进行分析预测。
第十九条 第四季度的报告要求各分行对本行第四季度及全年经营管理工作进行总结,同时对来年第一季度及下年度的经营管理工作进行分析预测。
第二十条 综合计划局根据有关资料和总行有关部门的报表,在各分行分析预测的基础上,对全行经营管理工作进行综合分析预测。每季度结束后15个工作日内提出“国家开发银行××××年第1—×季度经营管理工作分析预测报告”报行领导。

第五章 数据的采集
第二十一条 《国家开发银行经营管理分析指标(总行)》的数据由总行有关部门填报,综合计划局按有关数据进行分析预测。
第二十二条 《国家开发银行经营管理分析指标(分行)》的数据各分行填报,综合计划局参考有关数据进行分析预测。

第六章 附则
第二十三条 经营管理工作考核的指标和程序按《国家开发银行考核制度》执行。
第二十四条 本办法由国家开发银行综合计划局负责解释。
第二十五条 本办法自印发之日起执行。
附件:(略)


2000年1月4日
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  内容提要: 对从无权利人处善意取得不动产应采取何种善意保护制度,需结合物权法的立法思想、不动产物权变动模式和不动产登记制度进行综合评判。《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度和德国、瑞士法上的不动产登记簿公信力制度在前提条件、理论基础、法律效力方面均存在明显差异,不宜盲目照搬德国法关于不动产登记簿的公信力的规定来解释我国的不动产善意取得制度。


在《物权法》颁布以前,我国大陆地区的学者多将善意取得视为一项关于动产物权取得的特殊制度。学者们通常从两个角度来阐述该制度:一是认为其前提条件是无权占有,取得人的善意体现为其不知道无权处分人无处分权;[1]二是从物权公信原则出发,主张不动产登记簿和占有均具有公信力,信赖登记簿与信赖占有的善意第三人,其所得利益皆受法律保护。[2]上述不同见解之所以能够共存且未引起争议,是因为不动产登记簿的公信力与动产的善意取得制度一直被视为两种不同的制度。在《物权法》制定过程中,这两种见解曾同时得到过立法者的认可。例如,《物权法》(第四次审议稿)第22条规定了不动产登记簿的公信力制度,[3]而第110条规定了适用于动产和不动产的善意取得制度。然而,正是这两个法条对不动产善意保护的分别规定,凸显了不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力制度之间长期隐而未现的矛盾:是用善意取得制度还是不动产登记簿公信力制度来保护不动产善意取得及其相关权利。
《物权法》颁布以后,有些学者敏锐地意识到,《物权法》第106条用一个条文对动产和不动产进行统一规定,不免给动产和不动产善意取得的构成要件的判定带来不便。[4]如何解决不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力的关系便成为把握第106条的关键。对此,学者们提出了两种解决方案:其一,不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力制度无实质差异,《物权法》第106条包括了不动产登记簿公信力制度。[5]以往认为应否定不动产物权善意取得,而采取不动产公信力制度是一种误解。[6]有学者在此基础上,进一步提出借鉴德国法上不动产登记簿公信力制度的规定,来区分动产善意取得和不动产善意取得的构成要件。[7]其二,应区分不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力制度,单独规定不动产登记簿公信力制度。[8]究竟上述哪种方案更切合我国实际,德国法上的不动产登记簿公信力制度对我国的不动产善意取得制度具有多大的借鉴意义,非常值得深入探究。本文将以我国的立法和司法实践为基础,并参酌德国、瑞士关于不动产登记簿公信力及善意取得制度的立法和学说,从制度建立的前提条件、理论基础等方面分析我国法上的不动产善意取得制度与德、瑞两国不动产登记簿公信力制度之间的关系,以更好地理解与适用《物权法》第106条的规定。

一、制度建立的前提条件
关于《物权法》第106条不动产善意取得制度的前提条件,我国学者有两种不同的意见:第一,无权处分说。鉴于《物权法》第106条规定,“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的……”,因此该说将法条中“无权处分人”解释为在无权处分情况下没有处分权的人,从而得出不动产善意取得制度的前提条件为无权处分。这种学说得到了立法者的赞同,他们也提出,善意取得的前提条件是受让人不知道让与人无权处分的事实,[9]即无权处分,取得人信赖的客体是处分人的处分权。第二,不动产登记簿错误说。[10]此说认为可借鉴德国法关于不动产登记簿公信力制度的规定,将不动产登记簿错误作为不动产善意取得的前提条件。不过,“不动产善意取得制度保护的不是取得人对登记簿的信赖,而是对处分权人有无权利的事实的信赖。”[11]这表明,在这位学者看来,不动产善意取得制度保护的不是对不动产登记簿的信赖,而是对处分权人为有权处分人的信赖。这无异于将登记簿错误等同于将无处分权人登记为有处分权人,实际上是无权处分说的另一种表达方式而已。
在德国和瑞士学者看来,德国和瑞士民法不是将无权处分,而是将不动产登记簿不正确规定为不动产登记簿公信力的前提条件。[12]他们所讲的不动产登记簿不正确并非来源于法条本身,而是从不动产登记簿的正确性拟制中推导而来,并非从对无权处分人的处分权中演绎得来。例如,《德国民法典》第892条第1款规定:“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人,土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的……”。又如,《瑞士民法典》第973条第1款则规定,“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或其他权利的人……”。由上述规定可知,德国和瑞士皆将不动产登记簿的内容拟制为正确,并要求取得人善意信赖不动产登记簿的登记,这样就在不动产登记簿的登记与善意保护之间建立起了联系。取得人信赖的是不动产登记簿的内容而非处分人的处分权。[13]与此不同,在动产善意取得中,取得人信赖的是无权处分人的处分权,占有在这里起到了体现处分权的权利外观的作用。[14]是故,德国和瑞士均在不动产登记簿公信力制度之外,对动产的善意取得另行作出了规定(《德国民法典》第932条,《瑞士民法典》第933条)。
我国之所以将无权处分作为不动产善意取得制度的前提条件,与《物权法》第106条将善意取得制度统一适用于动产、不动产和《合同法》第51条关于无权处分的规定有关。善意取得制度以善意作为补正无权处分人处分权瑕疵的正当性根据。由此可知,尽管转让合同无效这个要件最终未被规定为善意取得制度的构成要件,实践中法院通常不会认定转让合同无效,而是依据善意取得制度判定受让人取得相应的不动产物权。这依然是一种以债权合同和意思主义为中心的物权变动模式,仅在受让人的善意和无权处分人的行为之间建立起了逻辑联系,并未直接涉及不动产登记簿的正确或不正确的状况,忽视了不动产登记簿的作用。
相比之下,德国、瑞士将不动产登记簿不正确而非无权处分视为不动产登记簿公信力制度的前提条件,这一方面与它们在立法技术上对不动产登记簿的正确性和完整性拟制有关,[15]另一方面与它们将从无权利人处取得动产、不动产分别予以规定的做法相关。值得注意的是,不动产登记簿的公信力对不动产登记簿的拟制作用与不动产登记簿的权利推定作用之间存在显著不同。这一点并未引起我国学者的足够注意。甚至有学者将《物权法》第16条不动产登记簿的推定看做不动产登记簿的公信力。[16]其实,不动产登记簿的权利推定体现的是不动产登记簿形式上的公示作用(formelle Publizitaet),而不动产登记簿的公信力显现的是不动产登记簿的实质公示作用(materielle Publizitaet)[17]权利推定仅具有程序法上的意义,旨在免除登记权利人对自己享有物权的证明负担,而并不能产生实体法上的法律效果。该推定效力仅有利于不动产登记的权利人,善意第三人并不能依据该权利推定获得实体法上的保护。就效力范围而言,不动产登记簿的权利推定作用只具有积极公示(positive Publizitaet)的效力,即推定已登记的物权存在,已注销的物权不存在,并不涉及未登记的权利和处分权限制。可见,权利推定作用并不能解决不动产之上的权利负担问题。从这个意义上来说,不动产登记簿的权利推定作用和占有的权利推定作用一样,不具有完整性推定即消极公示(negative Publizitaet)的作用。占有作为权利外观只具有表征物权归属的作用,而不可能表征物上的负担,因此,占有的权利推定效力并不涉及物上的负担。在动产善意取得时,物上的负担是否消灭必须另行规定。《物权法》第108条解决了动产善意取得的物上负担问题,该条规定,“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”然而,《物权法》并未规定,善意受让人取得不动产后,该不动产上未登记的权利或权利限制是否消灭。实践中许多问题与此相关,例如,不动产之上未登记的共有物权在善意取得时是否当然消灭的问题。这不能不说是一个缺憾。
与《物权法》的上述欠缺不同,德国和瑞士通过不动产登记簿公信力的拟制作用解决了不动产之上未登记的权利和权利限制是否消灭的问题。不动产登记簿公信力具有对不动产登记簿的完整性拟制效力,除了已登记的物权的存在,还包括未登记的物权和未登记的处分权限制不存在。这便从效力范围上超越了不动产登记簿的权利推定作用。不同于权利推定效力的程序法作用,不动产登记簿公信力的拟制作用将不正确的不动产登记与实体法律效果相联系,从而产生实体法上善意保护的法律效果。从举证的角度看,不动产登记簿的权利推定可以通过证明不动产登记簿不正确或存在可疑之处而被推翻,而不动产登记簿的公信力的正确性和完整性推定是不可推翻的。不论对于确实存在的不动产登记簿不正确,还是可能存在的不动产登记簿不正确,取得人均可依据不动产登记簿公信力受到善意保护。由此可知,不动产登记簿公信力在实体法上的效力排除了反证权利取得有瑕疵从而推翻善意保护的可能性,取得人不能够放弃所受到的善意保护。[18]因此,德国主流学说将不动产登记簿公信力视为法律的拟制,而非不可推翻的推定。[19]这种对不动产登记簿完整性的拟制不仅在不动产登记簿不正确的客观事实和善意保护的法律效果之间建立了逻辑衔接,而且实现了对取得人善意的推定。这样一来,善意在不动产登记簿公信力制度之下是排除善意保护的消极要件。取得人受善意保护既无须证明自己不知道不动产登记簿的不正确,也无须证明自己已知不动产登记簿的内容。可见,德国法和瑞士法上不动产登记簿公信力的主观善意均体现为善意推定,这是基于不动产登记簿公信力制度的一种可以推翻的假定,而不是从实体法上对取得人提出的善意要求。可以说,不动产登记簿的拟制功能既实现了对善意的推定,又完成了将不动产登记簿的程序法推定作用向实体法保护功能的超越。[20]
由上述分析可以看出,德国和瑞士对不动产登记簿公信力和动产善意取得分别进行规定有两个立法技术上的原因:一是不动产登记簿公信力制度解决了实体法上的正确性和完整性的推定问题,实现了实体法上的保护效果,而善意取得制度并不具有这样的功能。因此,不论是我国,还是德国和瑞士,均需要对实体法上的物上负担问题做出特别规定;二是不动产登记簿内容不正确的情形不限于处分人无处分权,还包括其他如预告登记等非物权的权利限制情形。无权处分不足以成为概括德国法和瑞士法上从无权利人处取得动产和不动产的前提条件,取得人仅依据不动产登记簿的权利推定效力也不能实现实体法上的法律效果。
德国和瑞士的学者多认为,善意保护的立法技术不是一项一般性的法律原则,而是一种例外性规则。基于一定权利外观而受到保护的当事人的地位必须符合法律规定的要求。在缺乏特别规定的情况下,应根据实际法律状况来判断法律效果。[21]因此,不论是动产的善意取得制度还是不动产登记簿公信力制度,皆应以法律的特别规定或者通过法律解释不至于引发异议为前提。善意保护不仅涉及到法律交易中原权利人与第三人的利益平衡问题,更涉及到交易安全的保护问题,因此,不论在何种限度内对善意第三人的利益进行保护, 必然以牺牲原权利人的利益为代价。是故,各国在立法和法律解释上均对善意保护采取谨慎的态度。对于我国不动产善意取得制度而言,法律规定善意保护只适用于无权处分的情形,而未规定由其他原因引起的不动产登记簿不正确时的善意保护。由于《物权法》未规定不动产登记簿的公信力,不动产登记簿的消极权利推定效力(未登记的物权不存在)和完整性推定效力(未登记的处分权限制不存在)难以依据不动产善意取得制度的构成要件来确定其实体法上的法律效果。因此,以不动产登记簿不正确替代无权处分作为不动产善意取得制度前提条件的做法并不符合善意保护的理论。

二、制度构造的理论基础
从权利外观理论的角度来看,无权处分和不动产登记簿不正确分别构成了不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力的权利外观,但二者并不具有互相替代的基础。原因在于,权利外观理论不是一个统一性的原则,一般认为,它只能作为解释法律制度的基础,而不能作为法律制度产生的依据。虽然可以依照权利外观理论来理解不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力制度,但并不能由这一理论推出两个制度适用的前提条件及理论基础。适用权利外观理论的各种制度虽均以保护交易安全为目的,但是它们各自的法律构造和法律后果却存在诸多不同。因此,权利外观原则没有统一的表述。[22]我国和德国、瑞士在立法上对不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力制度的不同规定,正反映了权利外观理论的上述特点。
无权处分中权利外观事实的形成以不违背原权利人意思为前提,且权利外观的形成是由原权利人的行为引起,其行为的可归责性是权利外观形成的要件之一。据此,诱因原则被视为无权处分的理论基础。不具有处分权这个事实是由原权利人的行为而引起的,正是由于原权利人行为的可归责性导致了其相对于取得人而言不值得保护。可见,原权利人的行为与权利外观的形成之间存在必然联系,原权利人在权利外观形成中的可归责性构成信赖保护的条件。与此相比,不动产登记簿的登记错误并不一定与原权利人的行为有关,不论不动产登记簿错误是否由原权利人的行为直接引起,皆不影响取得人受到善意保护。[23]不动产登记簿登记错误这个权利外观的形成既不考虑原权利人的意思,也不考虑原权利人的行为与权利外观形成之间的关系。相对于诱因原则,德国学者将不动产登记簿公信力的理论基础称为纯粹权利外观原则。[24]
结合《物权法》第106条和第107条的规定来看,动产善意取得制度贯彻了诱因原则,排除了非因权利人行为导致的对遗失物的无权处分。无权处分作为动产善意取得制度的前提条件,应当在不违背原权利人的意思的情况下形成,而物的遗失行为并不符合原权利人的意思,因此对于遗失物不适用善意取得。《物权法》没有明确规定不动产善意取得制度是否适用诱因原则。德国和瑞士学者多认为,诱因原则并不适用于不动产交易。理由是,诱因原则旨在从原权利人的行为中找到善意保护的正当性根据,不动产交易中善意保护的正当性根据难以从原权利人的行为或过失中得出。在动产交易中,原权利人的行为直接导致了占有这一权利外观的形成。在不动产交易中,不动产登记簿处于不动产登记机关的掌控之下、原权利人在被登记入不动产登记簿之后,不可能发生委托他人管理等可归责于原权利人的行为。因此, 不动产登记规程的设置决定了原权利人的行为难以成为登记这个权利外观形成的原因,从原权利人的过错中同样也难以找到善意取得的正当性根据。相反,不动产登记制度可能造成不利于原权利人的后果。由于原权利人不可能时时刻刻对自己的权利尽到询问和监督的义务,对登记簿的变化了如指掌,因此,他难以防范他人欺诈登记机构而进行转让登记或在不动产上设定负担,而由原权利人的行为造成不动产登记簿不正确的情形是不多见的。[25]总之,无权处分本身和诱因原则相伴而生,但诱因原则又不适用于不动产交易。因此,从诱因原则理论的角度来看,将无权处分作为不动产善意取得的前提条件是难以成立的。
无权处分与不动产登记簿错误中,取得人信赖的客体不同。如前所述,在无权处分情形下,取得人信赖的客体是处分人的处分权。[26]权利外观由原权利人的行为引起,取得人基于对处分权的信赖而从事了法律行为。在不动产登记簿不正确情况下,取得人信赖的客体是不动产登记簿的内容。取得人不负有探知并信赖不动产登记簿所表明的真实法律状况的义务。处分人是否有处分权,属于对真实法律关系的一种价值判断,与取得人的信赖之间并无直接关系。有学者指出,在采登记生效主义的国家,如德国、瑞士等,皆规定了不动产登记簿公信力制度,而非善意取得制度,因此,我国不宜用不动产善意取得制度代替不动产登记簿公信力制度。[27]这个观点值得赞同。原因在于,采登记生效主义的国家,均建立了一套完善的不动产登记制度体系。正是这一制度体系构成了不动产登记簿的公信力制度的基础。不动产登记制度建立的目的在于,以国家登记机关代表的国家信用作为当事人从事不动产交易的基础,善意取得人可以信赖不动产登记簿的登记,而不是像罗马法时代信赖让与人的个人信用或处分权。不动产登记簿具有公开性、可信赖性,这就减少和降低了取得人的交易成本和交易风险。在一定程度上,不动产登记簿公信力制度可看作是一种对不动产登记制度的制度性的信赖。[28]就我国而言,从不动产登记簿制度的设置与功能来讲,将无权处分看做不动产善意取得制度的理论基础也不恰当。这恐怕就是前面认同不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力制度同一性的学者,也还要通过解释《物权法》第16条来得出不动产登记簿公信力的重要原因。[29]

三、制度的法律效力
不动产登记簿公信力制度并不具有一成不变的模式,仅就在大陆法系具有重要影响的德国和瑞士的相关规定来看,不动产登记簿公信力的法律效力存在显著区别。在德国学者看来,受不动产登记簿公信力保护的物权变动过程包括了导致权利取得的处分行为和其他处分行为。这些处分行为的共同特征是,均为以法律行为方式产生的物权变动,并且这个物权变动包含对权利的处分。这些处分行为分别体现在《德国民法典》第892条和第893条的规定中。德国学者虽然也将这两个条款并称为善意取得的法律依据,但其所使用的善意取得,并非指善意取得制度,而是指善意取得效力。如鲍尔和施蒂尔纳认为,《德国民法典》第892条、第893条列明了可以进行善意取得(redlicher Erwerb)的物权变动过程,这里的善意取得包含的物权变动过程,不仅包括土地权利或土地之上的权利之取得(《德国民法典》第892条),也包括了对登记权利人为给付和与登记人所为的所有其他处分行为(《德国民法典》第893条)。由此看来,不动产登记簿公信力的善意效力(Gutglaubenwirkung)较之动产善意取得的效力范围更为广泛,适用依据也更为统一。[30]
值得注意的是,德国学者对《德国民法典》第892条和第893条的规范功能也进行了区分。第892条的范围仅局限于能导致权利取得的处分行为,不适用于除此之外的其他处分行为;而第893条则适用于对不动产登记权利人所为的给付、其他包含对权利的处分但不属于第892条的法律行为,例如,预告登记、权利的废止(《德国民法典》第875条、第1183条)、权利内容的变更(《德国民法典》第877条、第1116条第2款)、顺位变更(《德国民法典》第880条)等。[31]《德国民法典》通过第893条的一般性规定,使基于不动产登记簿公信力的善意取得效力不仅适用于权利取得行为,也适用于权利取得以外的其他处分行为。通过这两个条款,不动产登记簿公信力制度成为对不动产进行善意保护的具有普遍适用意义的制度。
较之德国法,瑞士法虽规定了不动产登记簿公信力制度,但未对不动产登记簿公信力的法律效力做出一般性规定。依《瑞士民法典》第973条,不动产登记簿的公信力只发生以权利取得为限的善意取得效果。就权利的范围来看,该效果包括取得不动产所有权和限制物权。由于缺乏像《德国民法典》第893条那样的一般条款,因此,《瑞士民法典》第973条的规定不能适用于向不动产登记权利人为给付的处分行为。对于不动产登记簿公信力的善意效力能否扩展到权利取得以外的其他处分行为,学者间存有争议。[32]较为一致的看法是,根据法律规定,不动产登记簿公信力可以扩展至债券债权(Schuldbrief)和定期金债权(Guelt)(《瑞士民法典》第865 -867条)。[33]虽然《瑞士民法典》第973条未明确将预告登记列入善意保护的效力范围之内,但是由于《瑞士债法典》第216条第2款、第216条a、第216条b第2款对不动产优先购买权、买回权和选择权进行了规定,而这些权利可以在不动产登记簿中进行登记,因此,对于这些权利的顺位可以适用不动产登记簿公信力进行善意取得。[34]
我国有些学者认为可以借鉴德国法的规定,对不动产预告登记适用善意取得的观点明显不符合善意保护的一般法理。预告登记既非一项物权,又非处分限制,因此,依据《德国民法典》第892条的规定,很难纳入善意保护的规则之中。因预告登记而引起的不动产登记簿不正确,德国法是依据第893条,将其视为权利取得之外的其它处分行为进行善意保护的。[35]《瑞士民法典》则通过特别条款有限制地承认了对预告登记的善意保护。我国既不像德国法那样对于不动产权利取得之外的其他处分行为设有一般性规定,又缺乏瑞士法中对于不动产优先购买权、买回权及选择权的制度基础,司法实践中也并没有关于不动产预告登记适用善意取得的案例,因此,这种对不动产善意取得制度法律效力的扩张解释缺乏必要的法律依据。

四、结论
通过对我国不动产善意取得制度和德国、瑞士不动产登记簿公信力制度的上述分析可知,这两种制度间存在显著差异。我国法律缺乏关于不动产登记簿完整性拟制的规定,因此难以将不动产登记簿不正确作为不动产善意取得制度的前提条件。如以无权处分作为不动产善意取得制度的前提条件,不仅不符合我国采取的实质主义的不动产登记模式和信赖保护的诱因原则,而且仅根据不动产登记簿的权利推定作用难以解决未登记的权利和权利限制的善意保护问题。德国、瑞士关于不动产登记簿公信力制度的法律效力范围并不相同,相比之下,我国不动产善意取得制度对善意保护的范围极为有限。总之,不动产登记簿公信力制度的前提条件、理论基础和法律效力不论从法律理论上,还是从法律技术上均是相互联系、密不可分的整体。



注释:
本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助“物业管理疑难法律问题研究”(ZY1229)的阶段性成果。
[1]参见王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(下),中国政法大学出版社1988年版,第71页以下;彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第300页。
[2]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第75 - 77页;江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第340-342页。
[3]“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。”
[4]参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第68页;朱广新:《不动产适用善意取得制度的限度》,《法学研究》2009年第7期,第59页。
[5]参见王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2007年版,第437页以下;程啸:《论不动产善意取得之构成要件——<中华人民共和国物权法>第106条释义》,《法商研究》2010年第5期,第83页。
[6]参见崔建远主编:《物权法》,清华大学出版社2008年版,第55页。
[7]参见前引[5],程啸文,第75页以下。
[8]参见梁慧星:《对物权法草案(第四次审议稿)的修改意见》,《中国民事立法评说—民法典、物权法、侵权责任法》,法律出版社2010年版,第208 -211页;孙宪忠:《我国物权法中物权变动规则的法理评述》,《法学研究》2008年第3期,第42-51页。
[9]参见全国人大常委会办公厅秘书局编:《中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议文件汇编》,中国民主法制出版社2007年版,第177页;全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第193页。
[10]前引[7],第76页。
[11]同上文,第76页。
[12]Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern: Staempfli Verlag AG, 2007,S. 388.
[13]参见Juergen F. Baur, Rolf Stuerner, Sachenrecht, Muenchen: Verlag C. H. Beck, 2009, S. 294; Karl-Heinz Gursky(Bearb.),J. von Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen, Band 3,Berlin:Seiller de-Gruyter, 2008,S. 441.
[14]参见前引[13],S. 438; W. Siebert, Juergen F. Baur, Soergel Kommentar, 13. Aufl.,Stuttgart:Kohlhammer, 1999,S. 506.
[15]Marc Amstutz, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zurich, Basel, Genf:Schulthess, 2007,S. 1146.
[16]参见前引[4],崔建远书,第49页以下。

山西省发展个体工商业暂行办法

山西省政府


山西省发展个体工商业暂行办法
山西省政府




第一条 为了发展多种经济成分,调动群众治穷致富的积极性,活跃城乡商品经济,特制定本办法。
第二条 凡有经营能力和开业条件的下列人员,均可向工商行政管理机关申请,从事个体工商业的生产经营活动。
一、城镇待业人员。
二、农村居民。
三、退休人员。
四、因企业破产而待业的职工,经批准辞职或停薪留职的人员。
五、国家政策允许的其他人员。
符合本条规定的外省人员,允许来我省从事个体工商业的生产经营活动。
第三条 个体工商户可以经营工业、手工业、商业、饮食业、服务业、修理业、交通运输业、建筑业、技术开发业、文化娱乐业、咨询服务业以及人民生活需要的其他行业。可以一业为主,兼营他业。
第四条 个体工商户可以采取灵活多样的生产经营形式。
一、开作坊、办工厂。
二、来料加工、自产自销、经销、代销、代购、代运。
三、设立固定门市、摆摊设点或走街串巷、流动售货。
四、到外地报销经营。
五、联合经营、合伙经营。
六、批零兼营。
七、承包、租赁小型国营、集体企业。
八、政策允许的其它经营形式。
第五条 个体工商户可以根据生产、经营业务的需要,请帮手,带学徒,招聘技术人员和管理人员。要依法签定合同,规定双方的权利和义务。
第六条 申请从事个体工商业的人员,城镇的须持户口簿和本人身份证明,农村的须持村民委员会证明,到经营所在地的工商行政管理机关办理登记,领取营业执照,审批发照时间最长不得超过半个月。从事技术性较强的行业或从事饮食、医药、开采等行业的,应按国家规定提供有关
证件,办理开业手续。
工商行政管理、税务、公安、城建、卫生、医药、环保等有关部门应简化审批手续,提高办事效率,为个体工商户提供方便和服务。实行由工商行政管理部门牵头联合办公审批制度。
第七条 个体工商户所需的生产经营场地和交通营运路线,应纳入城镇统一规划。在不影响交通、市容的前提下,允许个体工商户在街道两侧摆摊设点。
第八条 经批准的经营场所和交通营运路线,任何部门、单位和个人不得随意侵占、驱赶、排挤或拆迁。确需迁移的,有关部门应为其另行安排适宜的经营场所,并由占用单位适当补偿损失。
第九条 个体工商户所需要的货源、原材料、燃料等,属于计划供应的,有关部门应一视同仁,统筹安排,严禁搭配商品。允许个体工商户通过正当手段自行组织货源和采购原材料。
第十条 允许个体工商户凭营业执照向所在地银行(信用社)开立帐户,并按照银行开户、结算、信贷、现金等管理规定,进行业务活动。银行(信用社)要给予积极的扶持和帮助。个体工商户可以在集体企业挂户经营。
第十一条 个体工商户应照章纳税。
向个体工商户收费,应严格执行国务院和省人民政府的规定,任何地方和部门都不准另立名目扩大收费范围或提高收费标准。
第十二条 从事微利行业或在偏僻山区从事生产经营活动的个体工商户,收入低微的,经批准可以在两年之内适当减免税收,免缴管理费。
第十三条 个体工商业户可以按照工商行政管理部门的规定起字号、刻图章。
经工商行政管理机关核准的注册商标,享有商标专用权。
第十四条 凡经工商行政管理机关核准的营业执照,其吊销权在县以上工商行政管理机关,其他任何部门和单位不得擅自扣缴。
第十五条 个体工商户必须遵守国家政策法令,遵守职业道德,从事正当经营。
违反国家政策、法令,进行非法生产、经营活动的,依法追究责任。
第十六条 各级个体劳动者协会应在同级工商行政管理机关指导下,协助有关部门对个体工商业者进行遵纪守法、职业道德、技术培训、文明经营、优质服务等宣传教育,维护个体工商户的正当经营和合法权益。
第十七条 本办法自下达之日起施行。



1987年3月19日

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