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内蒙古自治区草原管理条例实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 16:51:09  浏览:8693   来源:法律资料网
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内蒙古自治区草原管理条例实施细则

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区草原管理条例实施细则


  (1998年6月17日内蒙古自治区人民政府第5次常务会议通过,1998年8月4日内蒙古自治区人民政府令第86号发布,2006年1月12日内蒙古自治区人民政府第2次常务会议修订)

内蒙古自治区人民政府令

第 145 号

  《内蒙古自治区草原管理条例实施细则》已经2006年1月12日自治区人民政府第2次常务会议讨论通过,现予发布,自2006年5月1日起施行。

自治区主席 杨 晶 
2006年3月21日 

第一章 总  则


  第一条 根据《中华人民共和国草原法》、《内蒙古自治区草原管理条例》和有关法律法规,结合自治区实际,制定本细则。
  第二条 在自治区行政区域内从事草原规划、保护、建设、利用和管理活动,适用本细则。
  第三条 旗县级以上人民政府草原行政主管部门主管本行政区域内的草原监督管理工作。
  旗县级以上人民政府草原行政主管部门的草原监督管理机构,依法负责草原监督管理具体工作。下级草原监督管理机构接受上级草原监督管理机构的工作监督和指导。
  苏木乡级人民政府应当加强对本行政区域内草原保护、建设和利用情况的监督检查,根据需要可以设专职或者兼职人员负责具体监督检查工作。
  第四条 公安、工商、环境保护、国土资源、林业、水利等相关部门按照各自职责,配合草原监督管理部门做好草原保护的相关工作。


第二章 承包经营


  第五条 在草原承包经营期内,发包方不得收回承包的草原。
  承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其草原承包经营权,允许其依法进行草原承包经营权流转。
  承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的草原交回发包方。承包方不交回的,发包方可以依法收回承包的草原。
  承包期内,承包方交回承包草原或者发包方依法收回承包草原时,承包方在承包草原上投资,建设畜牧业生产设施、提高草原生产能力的,有权获得相应的补偿。
  第六条 承包期内,发包方不得调整承包草原。因自然灾害严重毁损承包草原等特殊情形确需对个别农牧户承包的草原进行适当调整的,必须经本集体经济组织成员的嘎查村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上嘎查村民代表的同意,并报苏木乡级人民政府和旗县级人民政府草原行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。
  下列草原可以用于调整:
  (一)集体经济组织预留的机动草原;
  (二)发包方依法收回的草原;
  (三)承包方自愿交回的草原;
  (四)通过治理增加或者自然变化形成,并依法办理变更手续的草原。
  第七条 按规定已经预留的机动草原,应当用于:
  (一)修建直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施;
  (二)救灾、扶贫;
  (三)发展壮大集体经济;
  (四)本细则第六条规定的调整承包草原;
  (五)本集体经济组织公共利益的其他用途。
  第八条 承包期内,发包方不得单方面解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更草原承包经营权,不得将承包草原收回抵顶欠款。
  第九条 承包期内,承包方可以自愿将承包草原交回发包方。承包方自愿交回承包草原的,应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包草原的,在承包期内不得再要求承包草原。
  第十条 承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包草原或者承包地的,发包方不得收回其原承包草原;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包草原或者承包地的,发包方不得收回其原承包草原。
  第十一条 非集体经济组织成员的单位和个人,未经法定程序,不得承包经营草原。
  各级人民政府应当依法对非法承包经营的草原进行清退。


第三章 草原承包经营权流转


  第十二条 草原承包经营权流转的方式包括转包、出租、互换、转让或者其他方式。
  草原承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定草原承包经营权是否流转和流转的方式。
  不得以草原承包经营权作抵押或者抵顶债款。
  第十三条 承包方将草原承包经营权转包或者出租给第三方,承包方与发包方的承包关系不变。
  第十四条 承包方之间为了方便生产和生活,可以对属于同一集体经济组织内的草原承包经营权进行互换。
  第十五条 承包方有稳定的非农牧职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分草原承包经营权转让给本集体经济组织内的其他成员,由该成员同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方的承包关系即行终止。
  第十六条 承包方之间为发展畜牧业经济,可以自愿联合将草原承包经营权入股,从事畜牧业生产。
  第十七条 草原承包经营权流转的转包费、租金、转让费等,应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。
  第十八条 旗县级人民政府草原行政主管部门应当依据当地草原的生产能力和利用方式每年发布草原有偿流转的信息。
  第十九条 承包方有下列情形之一的,提倡草原承包经营权流转:
  (一)无牲畜或者牲畜较少的;
  (二)已不从事畜牧业生产的;
  (三)已不在当地经常居住的。
  第二十条 草原承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签定书面流转合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,当事人双方应当报发包方备案。
  流转合同的内容应当包括:
  (一)当事人双方的基本情况;
  (二)草原的名称、面积、四至界限、等级;
  (三)草原用途;
  (四)附属生产设施;
  (五)当事人双方的权利和义务;
  (六)流转的形式、价款及其支付方式;
  (七)流转的期限和起止日期;
  (八)违约责任。
  第二十一条 草原承包经营权依法进行流转的,发包方应当在流转合同签定后,到旗县级人民政府草原行政主管部门的草原监督管理机构备案。


第四章 草畜平衡


  第二十二条 自治区实行草畜平衡制度。
  旗县级人民政府草原行政主管部门依据国家、自治区的有关规定和标准,对草畜平衡核定每三年进行一次,向草原使用者和所有者公布。
  自治区人民政府草原行政主管部门应当根据国家规定的草原载畜量标准制定并公布不同草原类型的具体载畜量标准。
  第二十三条 草畜平衡应当核定下列事项:
  (一)天然草原的类型、等级、面积、产草量;
  (二)人工草地、饲草料地的面积、饲草料产量;
  (三)有稳定来源的其他饲草饲料量;
  (四)根据可食饲草饲料总量计算的适宜载畜量;
  (五)实际饲养牲畜的种类和数量;
  (六)天然草原保护、建设、利用情况和沙化、退化现状。
  第二十四条 草原使用者、所有者或者承包经营者对核定的草原载畜量有异议的,可以自收到核定通知之日起30日内向旗县级人民政府草原行政主管部门申请复核一次,旗县级人民政府草原行政主管部门应当在30日内作出复核决定。
  第二十五条 国有草原由旗县级以上人民政府草原行政主管部门组织草原使用者,依据核定的适宜载畜量,与草原承包经营者签定草畜平衡责任书。
  集体所有草原由苏木乡级人民政府组织草原所有者,依据核定的适宜载畜量,与草原承包经营者签定草畜平衡责任书。
  未承包经营的国有草原,由草原使用者与旗县级以上人民政府签定草畜平衡责任书。
  未承包经营的集体所有草原,由草原所有者与苏木乡级人民政府签定草畜平衡责任书。
  草原使用权和所有权单位应当将适宜载畜量的具体情况予以公示。
  第二十六条 草畜平衡责任书应当载明以下事项:
  (一)草原的四至界限、面积、类型、等级;
  (二)可食饲草饲料总量及适宜载畜量;
  (三)实有牲畜种类和数量;
  (四)达到草畜平衡的措施;
  (五)草原使用者或者草原承包经营者的责任;
  (六)有效期限;
  (七)其他有关事项。
  草畜平衡责任书文本样式由自治区人民政府草原行政主管部门统一制定,报农业部备案。
  第二十七条 旗县级人民政府草原行政主管部门的草原监督管理机构、苏木乡级人民政府应当建立草畜平衡管理档案。


第五章 规划建设


  第二十八条 旗县级以上人民政府草原行政主管部门会同同级有关部门依据上一级草原保护、建设、利用规划编制本行政区域的草原保护、建设、利用规划,每五年修订一次,报本级人民政府批准后实施。
  第二十九条 自治区人民政府草原行政主管部门应当引进、驯化、繁育、推广优良牧草品种,以草籽原种场、草种扩繁基地为骨干,形成自治区牧草种子繁育体系。
  第三十条 旗县级以上人民政府草原行政主管部门在草原建设中应当开展人工草地建设、牧草良种培育、飞播牧草、免耕技术、鼠虫害防治等工作,提高草原建设的科技含量。


第六章 利  用


  第三十一条 进行矿藏开采和工程建设,应当不占或者少占草原;为了公共利益的需要,依照法律规定征收征用或者使用草原的,应当向自治区人民政府草原行政主管部门申请,并提供以下材料:
  (一)项目批准文件;
  (二)被征收征用或者使用草原的权属证明材料;
  (三)有资质的设计单位做出的项目使用草原可行性报告;
  (四)草原补偿、安置补助协议。
  自治区人民政府草原行政主管部门对申请人提供的材料进行审核,属于自治区批准权限的,经审核同意后,依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。
  自治区人民政府草原行政主管部门审核同意前,应当指派旗县级以上人民政府草原行政主管部门的草原监督管理机构进行实地查验。
  第三十二条 《内蒙古自治区草原管理条例》第二十五条所称饲养牲畜价值,指该草原上饲养的牲畜按其品种、数量、用途等,依据当地物价部门提供的价格折算的总值。
  《内蒙古自治区草原管理条例》第二十五条所称经济植物价值,指该草原上生长的具有食用、药用、种用以及其他利用价值的植物,依据当地物价部门提供的价格折算的总值。
  第三十三条 《内蒙古自治区草原管理条例》第二十五条规定的草原补偿费、安置补助费由旗县级人民政府草原行政主管部门的草原监督管理机构,按照前五年饲养牲畜量、草原监测数据和当地物价部门提供的价格数据为依据进行测算。
  第三十四条 在草原上开展经营性旅游活动的,应当向旗县级以上人民政府草原行政主管部门提出申请,提供开发利用草原开展旅游活动的资料,经旗县级以上人民政府草原行政主管部门审核同意,办理草原经营性旅游活动许可证后,有关行政管理部门方可办理其他手续。
  在草原上开展经营性旅游活动的,不得侵犯草原使用者、所有者和承包经营者的合法权益,不得破坏草原植被。
  第三十五条 在草原上从事采土、采砂、采石、开采矿产资源等作业活动的,应当向旗县级人民政府草原行政主管部门提出申请,提供相关作业活动的资料,经审核同意后,办理草原采土、采砂、采石、开采矿产资源作业活动许可证;开采矿产资源的,并应当依法办理有关手续。
  在他人使用的草原上从事采土、采砂、采石、开采矿产资源等作业活动的,还应当事先征得使用者的同意,并给予合理的补偿。
  第三十六条 在草原上进行勘探、钻井、修筑地上地下工程等需要临时占用草原的,应当向旗县级以上人民政府草原行政主管部门提出申请,并提供相关作业活动的资料,依法办理草原临时作业许可证。
  第三十七条 在草原上开展经营性旅游活动,从事采土、采砂、采石、开采矿产资源等作业活动,在草原上进行勘探、钻井、修筑地上地下工程等临时占用草原需要办理的许可证文本,由自治区人民政府草原行政主管部门统一印制。
  第三十八条 临时占用草原不足30亩的,由旗县级人民政府草原行政主管部门批准;临时占用草原30亩以上不足500亩的,由盟行政公署、设区的市人民政府草原行政主管部门批准;临时占用草原500亩以上的,由自治区人民政府草原行政主管部门批准。


第七章 保  护


  第三十九条 旗县级以上人民政府草原行政主管部门应当加强对草原珍稀濒危野生植物和种质资源的保护与管理。
  自治区人民政府草原行政主管部门应当组织草原珍稀濒危野生植物调查,建立草原珍稀濒危野生植物档案,制定草原珍稀濒危野生植物名录,并根据需要设立草原珍稀濒危野生植物保护区。
  第四十条 自治区对严重退化、沙化、盐碱化、石漠化的草原和生态脆弱区的草原,实行禁牧、休牧制度。
  禁牧、休牧的地区和时限由旗县级人民政府确定,并予以公告。
  禁牧区草原的采集草籽、刈割等利用方式由旗县级人民政府规定。
  第四十一条 苏木乡镇、国有农牧场所在地等居民聚集区周边未承包的草原,因滥牧等原因造成退化、沙化的,草原使用权和所有权单位应当加强管理,恢复草原植被。
  第四十二条 禁止采集、加工、运输、收购和销售发菜。不得为采集、加工、经营发菜的活动提供场所。
  旗县级以上人民政府应当组织草原监理、公安、环境保护、工商、交通、林业等部门,依据职权对采集、加工、运输、收购和销售发菜的活动进行检查,采取以下措施:
  (一)制止采集发菜的违法活动;
  (二)查堵采集发菜人员;
  (三)取缔发菜交易;
  (四)对经营、加工发菜及发菜食品的场所进行检查。
  第四十三条 自治区对甘草、麻黄草、苁蓉、防风、黄芩、柴胡等草原野生植物的采集活动实行采集证管理制度。采集甘草、麻黄草、苁蓉、防风、黄芩、柴胡等草原野生植物的,必须经采集地的旗县级人民政府草原行政主管部门签署意见后,向自治区人民政府草原行政主管部门申请办理草原野生植物采集证。
  第四十四条 禁止开垦草原。
  实施草原建设项目,建设旱作人工草地以及草原承包经营者建设小面积人工草地需要改变草原原生植被的,应当符合草原保护、建设、利用规划。
  建设小面积人工草地,应当具有灌溉条件,种植多年生牧草,防止草原风蚀沙化。
  第四十五条 草原围栏建设中应当保持草原主要通行道路畅通,避免因阻断道路对草原造成碾压破坏。
  第四十六条 旗县级以上人民政府应当建立草原防火责任制,规定草原防火期,制定草原防火扑火预案,切实做好草原火灾的预防和扑救工作。
  旗县级以上人民政府草原行政主管部门应当加强草原防火基础设施建设,做好草原防火各项制度的落实工作。
  第四十七条 在草原上从事建设活动的,应当进行环境影响评价,其环境保护措施、生态恢复工程应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
  在草原上从事其他作业活动的,应当采取有效保护措施,不得污染和破坏草原。
  旗县级以上人民政府环境保护行政主管部门应当对在草原上从事的建设活动和其他作业活动,在建设前进行环境状况调查,在建设中进行跟踪监测,在建设活动完成后进行环境评估。


第八章 法律责任


  第四十八条 违反本细则规定,《中华人民共和国草原法》、《内蒙古自治区草原管理条例》等法律法规已经做出行政处罚的,从其规定。
  第四十九条 违反本细则规定,有下列情形之一的,由旗县级以上人民政府草原行政主管部门的草原监督管理机构责令改正;给草原承包经营者造成损失的,依法承担民事责任。
  (一)收回、调整承包草原;
  (二)假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更草原承包经营权;
  (三)将承包草原收回抵顶欠款;
  (四)剥夺、侵害妇女依法享有的草原承包经营权;
  (五)其他侵害草原承包经营权的行为。
  第五十条 违反本细则第二十条、第二十一条规定的,由旗县级以上人民政府草原行政主管部门的草原监督管理机构责令改正。
  第五十一条 违反本细则规定,为采集、加工、经营发菜活动提供场所的,由有关部门依据职权责令其停止违法行为,并依法进行处理;造成草原破坏的,依法承担赔偿责任。
  第五十二条 违反本细则第四十五条规定的,由旗县级以上人民政府草原行政主管部门的草原监督管理机构责令改正,并处以100元至500元罚款。
  第五十三条 国家机关工作人员和草原监督管理机构工作人员玩忽职守、滥用职权,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处,造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予行政处分。


第九章 附  则


  第五十四条 《内蒙古自治区草原承包经营权流转办法》、《内蒙古自治区草畜平衡暂行规定》自本细则施行之日起废止。
  第五十五条 本细则自2006年5月1日起施行。



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对广东省公司法律制度改革的几点看法
高 原

目前我国公司法理论界对公司法律制度修改的呼声越来越高,也对公司法律制度改革的内容提出了各自的意见和建议,甚至有些地方人大或政府在公司法律制度实践中已经作出了一些具体规定,以此对公司法进行适用上的实际改变。笔者认为,尽管这些地方的作法反映了对公司法律制度改革的强烈愿望,但有些内容的规定也超出其权限,其合法性值得商榷。以广东省为例,中共广东省委、广东省人民政府于2003年3月19日发布了《关于加快民营经济发展的决定》,后于2003年9月29日出台了《广东省关于加快民营科技企业发展的实施意见》、《广东省关于促进个体私营经济加快发展的实施办法》、《广东省关于放宽民营资本投资领域的实施办法》等十二个配套政策文件,广东省政府办公厅也于2003年10月30日转发了广东省工商局的《关于改革企业登记注册工作的若干意见》(详细内容请访问http://www.gdsme.com.cn/),对个体私营经济的发展作出了具体而全面的规定,应当说是具有较强的可操作性,相信随着这些文件及政策的进一步落实将会对广东省的个体私营经济的发展起到积极的推动作用,并对广东省的经济发展作出更大的贡献。下面笔者仅以私营有限公司为例来对广东省的一些规定进行探讨,以求见教于大方。

一、 公司资本制度方面的改革
1、 折衷资本制的试行
我国现行公司法所规定的是严格的法定资本制,在设立公司时就应当按照法律的规定及公司章程的规定足额出资,但公司设立之初这些资金并不需要全部使用而导致资金的浪费,实际上也就是有限的社会资源的浪费,与追求高效率的经济运用原则也背道而驰,因此也应当对其进行适当的修改。采用折衷资本制,在规定股东缴纳一定比例的出资后,允许其余的资本在规定的时间内缴纳,应当说更加合理。笔者认为,这并非简单地模仿外国的公司法制度使然,而是公司法律制度必须适应和推动社会经济发展的必然结果。因此,广东省规定“凡申请注册有限责任公司,注册资本在50万元以下(含50万元)的,允许分期缴纳,首期不少于法定最低限额的50%,余额1年内补足”,应当说是具有积极意义的。
2、 降低公司注册资本的数额限制
“资本法定”、“资本充实”与“资本保持”这三个原则在公司法中正式确定的一个主要目的就是为了加强对债权人的保护,从而保证整个经济交易的安全与秩序。但是当一个公司注册之后,公司管理部门及其他相关部门并没有对公司出资的资金运用进行相应的监管,仅仅是作了个表现形式而已,在实践中根本就没有起到应有的作用,公司频繁出现的抽逃出资行为并未得到有效监管与处理就是最明显的例证。我国现行的公司法规定的出资是实缴出资,如果成立一个有限公司,其注册资本最低限额依公司的经营范围不同从10万元至50万元不等,因此公司设立者在设立公司时就应当按照公司法规定的最低注册资本限额的要求及公司章程的规定足额缴付出资,这一规定现也受到越来越多的公司法学者的批评。大家普遍认为公司的注册资本与目前的社会经济发展情况来看,显然过高,不仅设定了较高的准入门槛,也造成资金的闲置,同时也不利于社会经济的发展。但笔者认为,这一规定在我国市场经济改革初期是必要的,也是相适应的,特别是在我国公司普遍存在严重的信用不足的情况下确实起到了积极的作用。但随着人们对公司法理论与实践的不断深入与发展,也逐步认识到单纯的依靠提高注册资本数额来保障债权人的合法权益既不充分也不现实,在公司法实践中并未起到应有的作用,所以也就开始从资本信用向资产信用转变,力求通过较为完善的资产运用监管法律制度来保障债权人的合法权益。此时,以资本信用为主要目的的最低注册资本限额似乎也没有必要再予以坚持,而从促进社会经济发展的角度出发主张把有限公司的注册资本限额适当降低,笔者认为是可行的。广东省的相关文件规定:“从事科技、技术的研究、开发、咨询及服务的科技型私营有限公司,其注册资本最低可为3万元”。应当说是体现了公司法的这一发展方向,具有一定的前瞻性,至于是否能在公司管理及司法实践中起到良好的作用,尚待观察。
3、 取消无形资产作为出资的比例限制
现行公司法对股东出资作出了较为严格的限制,只规定股东可以有五种出资方式,分别为货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权作价出资。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。后来国家科委、国家工商行政管理局于1997年7月4日印发的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》 中规定可以超过20%但不得超过35%。广东省的相关文件则规定:“允许以技术等无形资产作为资本投入办企业。技术人员用以法律形式取得产权的高新技术成果或专有技术投资兴办民营科技企业的,其成果经省科技行政主管部门认定的科技评估机构评估后,技术成果作价金额占企业注册资本的比例可不受限制,由投资各方协商约定 。”虽然促进了以知识产权、非专利技术作为出资的积极性,提高了高新技术的应用与发展,但是不受限制的作法肯定也会带来消极作用,毕竟对公司的出资并不仅仅关系到公司股东之间的权利义务关系,还会涉及到整个社会经济秩序特别是会影响到相对关系人的权益问题,怎么能不加以合理的限制与规范呢?笔者认为这种几乎是绝对放任的做法是不正确的,应当予以慎重考虑并做出更合理的规定。

二、 公司主体资格方面的改革
公司法理论认为法人也应具有民事权利能力与民事行为能力,但对于民事权利能力与民事行为能力的具体内容及限制却存在不同的观点(限于本文篇幅笔者在此不深入论述),广东省的相关规定也对公司法这方面的理论作出了有益的探索。其具体规定为:“凡符合企业法人条件,经营项目需前置审批而暂未取得批准文件的,经企业申请,可核发企业法人营业执照,经营范围可核‘筹办’,待企业完备前置审批手续后,再据以核定经营范围”。“企业法人因重组改制或经营不善丧失经营能力而停止经营,企业要求保留企业法人资格、取消经营资格的,可予核准,原经营范围予以删除,改核‘仅供清理本企业债权债务使用’”,其标题即为“试行企业法人资格和经营资格相分离的登记制度”。笔者认为,首先从公司主体方面来讲,经营范围能否影响到公司的权利能力或行为能力、如果可以则会在多大程度影响等问题仍需要公司法理论进行深入的研究与探讨。其次,“法人资格”与“经营资格”两个词语绝不能简单地分别对应公司权利能力与行为能力这两个概念,而只能理解为当公司同时具有法人资格与经营资格时才可以从事经登记的经营活动,否则只有法人资格而无经营资格时不得从事经营活动,也就是说法人并不因为不具有经营资格而不具备民事行为能力。根据公司法理论与现行公司法实践,除另有法律规定外,公司自其成立之时起(也就是颁发营业执照之时起)就具有相应的民事权利能力与民事行为能力,我国民法通则第36条即作出了明确的规定。第三,尽管这样规定似乎能解决公司在设立时及终止时这两个阶段所出现的一些特殊问题,但并不能解决公司在经营中的实际需要与正确界定法律关系,似无必要,相反可能会给公司法实践可能带来一定的混乱。因为没有具体经营范围的公司其存在是不必要的,而没有得到许可的经营范围是不能从事经营的,那么这些规定赋予一个没有经营资格的法人资格有什么必要呢?而对于“企业法人因重组改制或经营不善丧失经营能力而停止经营,企业要求保留企业法人资格、取消经营资格的,可予核准,原经营范围予以删除,改核‘仅供清理本企业债权债务使用’”有无必要呢?企业停止经营并不会必须导致法人资格的自然丧失,也不会直接导致其民事权利能力与民事行为能力的丧失,其自身不再从事经营即可,即使出于对相对关系人保护,法律也可以设定其他相应制度来对其经营行为进行规范,何必要求变更登记为“仅供清理本企业债权债务使用”这一“经营范围”而让这个公司继续(甚至长期)存续呢?同时,根据现行的法律规定,因公司设立行为而产生的相应的权利义务,在公司依法成立时应由成立后的公司享有或承担,在公司没有成立时由公司设立人来承担相应的责任。如果先确认其有法人资格,则所承担责任的性质与主体都会发生相应的改变,不仅与公司法理论不相符而且也可能会影响到债权人的利益,等等,所以笔者认为这个规定是否合法与适当值得更进一步研究与探讨。笔者认为,如果想系统地解决公司主体资格问题,倒不如正式引入公司权利能力与公司行为能力这两个概念,并允许公司享有更加广泛的经营范围(当然,法律法规另有特别规定的除外),规定当公司取得法人营业执照时起享有民事权利并承担民事义务,亦即具有民事权利能力,而对于其能否从事某一具体的经营业务(亦即是否具有相应的民事行为能力),则取决于法律的规定、公司章程的规定以及工商管理部门的核准范围。也就是说,具有法人资格后即取得了相应的权利能力,至于其是否具有相应的行为能力(或者说其行为能力是否受到相应的限制),得以法律的相关规定、公司章程的规定及工商管理部门的核准登记为依据,但司法实践中可以用经营资格或范围来判断公司是否具有民事行为能力的一个依据。以法人权利能力与行为能力理论来进行规定,不仅符合公司法理论体系的完整性要求,也符合公司法律制度的实践,而且更加准确与规范。限于本文篇幅,相关内容笔者将会另外行文论述。
三、 经营范围与市场准入改革
从计划经济向市场经济的转型必然会涉及到经营范围的问题。在计划经济条件下,公司的经营范围受到国家的严格控制,在那种特定的经济环境下具有其合理性与必要性。由于经营范围问题很多也就是市场准入问题,因此随着市场经济的逐步发展对政府放开市场准入的要求就会越来越显得迫切。随着我国对外改革开放步伐的进一步加快,以及对加入WTO所做出的承诺,完全有必要加大力度对一些投资领域或经营范围进行相应的放宽。所以广东省相关文件规定:“根据我国加入世界贸易组织的对外承诺,除国家限制和禁止投资的领域外,凡对外开放的项目,应当对内开放;凡对公有经济开放的项目,应当对民营经济开放。所有竞争性领域和对外开放的领域,都允许国内经营者投资,鼓励平等竞争。”这才真正让私营企业享受到了与外商投资企业同等待遇,也享受到了与国有企业的同等待遇,可惜的是来得晚了一些。对于那些已经被外国投资者熟悉的投资领域,对于那些被国有企业占领了大多数市场份额的行业,对国内刚起步的没有多少资金、人才、信息、技术实力的民营企业来讲,无疑是站在很落后的起跑线上,必须依靠政府更多的扶持才能得到更快的发展。

四、 登记制度及程序改进
登记制度与程序的改进应当说与公司法的实体规定改革相辅相成相得益彰的。就算是公司实体法规定得再好,如果各地方政府设置了一些不适当的登记注册条件或程序,也无法达到良好的效果。根据2003年8月颁布的行政许可法第12条、第13条等规定,只有对于那些确有必要经过行政许可的特定行业才要求办理相应的行政许可手续,对于其他的经营活动一般都不必再设置批准前置程序或手续。因此,广东省的相关规定减少不必要的审批前置项目和程序,取消各地方各部门不合理的规定和作法,为公司法律制度的正确、顺利实施提供了程序上的保证,具有特别的重要意义。

五、 评价与建议
总的来看,广东省的相关规定对推动公司法律制度改革作出了一些有益的探索,也对鼓励广东省个体私营经济的发展起到了积极的推动作用。但由于公司法律制度是我国民商事法律制度中的基本法律制度,因此地方人大或政府是无权对其进行修改或另行作出相抵触的规定,广东省的规定从性质上来看应属越权,由此带的实际问题将主要表现在涉及依照这些规定设立的公司的诉讼中。如果一个有限公司是按照广东省的相关规定进行的相应公司设立登记,其实质条件并未达到公司法的具体规定时(例如法定最低注册资本限额、高新技术作价的比例等),法院很可能会责令公司补足出资,严重的可能会涉及到虚假出资甚至是刑事犯罪等问题,从而影响到公司及其出资人的义务与责任承担,这也是从事公司法律实务人员应特别注意的问题。其次,由于我国公司信用制度基本上属于空白,也给经济交易的安全性带来严重的不利影响,这也是在进行公司法律制度改革时不可忽视的问题。因此公司法律制度的改革应当是一个系统的、全面的改革,没有与此相对应的规范制度是不行的。否则,不仅可能会损害债权人的合法权益,甚至可能最终影响或破坏整个社会经济秩序。此外,尽管一些行政措施规定的比较具体,但也有些规定并不是很简单的就能实现。比如,以高新技术作为出资时,就必须建立与完善一个公正的价格评估体系,以避免作价过高而出现的变相虚假出资现象。其实,从推动公司法实践的作用来看,对公司的行政管理、扶持与服务比公司的法律制度更为重要,法律制度也只能规定一些最基本的内容,而公司行政管理与服务才是最为具体和现实的。所以笔者认为,我们不仅要改革公司相关法律制度以促进社会经济的发展,更要从治理社会经济环境出发,除了加强对公司的行政管理外,还要协调和加强社会各个行业各个部门如财政、税收、金融、交通、能源、环境等方面的工作,为公司提供交流、协作、教育、培训等各方面的服务,简化公司登记的各项不必要的条件与手续,完善与落实各项扶持政策,为公司的经营提供优质的政治环境、经济环境与法治环境,以建立与维护良好的经济秩序,促进整个社会经济的健康发展。


完稿于2003年2月1日
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中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定

中国政府 葡萄牙共和国政府


中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


  中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府(以下简称“缔约方”),为发展两国间的经济合作,愿在相互尊重主权和平等互利的基础上,鼓励和保护缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,并为之创造良好的条件,达成协议如下:

  第一条
  在本协定内:
  一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产,主要是:
  (一)动产和不动产的所有权及其他财产权利,如抵押权、留置权或质权;
  (二)公司的股份或该公司中其他形式的权益;
  (三)金钱请求权或具有经济价值的行为请求权;
  (四)著作权、工业产权,如专利、工艺流程、工业设计和专有技术,公司或常设机构名称和商誉;
  (五)依照法律授予的特许权,包括勘探、研究和开发自然资源的特许权。
  二、“投资者”一词
  在中华人民共和国方面,系指:
  (一)具有中华人民共和国国籍的自然人;
  (二)依照中华人民共和国的法律设立,其住所在中华人民共和国领土内的经济组织。
  在葡萄牙共和国方面,系指:
  (一)依照葡萄牙宪法和葡萄牙有关国籍的立法,具有葡萄牙国籍的自然人;
  (二)公司,包括根据葡萄牙法律组建和经营的、在葡萄牙有注册总部的具有或不具有法人资格的商业性和其他性质的公司或团体。
  三、“收益”一词系指由投资所产生的款项,如利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。

  第二条
  缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律和法规接受此种投资。

  第三条
  一、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护。
  二、本条第一款所述的待遇和保护,应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护。
  三、本条第一款和第二款所述的待遇和保护,不应包括缔约另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、其他形式的合作或经济一体化、避免双重征税协定和为了方便边境贸易而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

  第四条
  一、缔约任何一方不应对缔约另一方投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施(以下称“征收”),除非符合下列条件:
  (一)为了公共利益;
  (二)依照国内法律程序;
  (三)所采取的措施是非歧视性的;
  (四)给予补偿。
  二、本条第一款(四)所述的补偿,应等于宣布征收前一刻被征收的投资财产的价值,应是可以兑换的和自由转移的。补偿的支付不应无故迟延。
  三、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,如果由于战争、全国紧急状态、暴乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失,若缔约后者一方采取有关措施,其给予该投资者的待遇不应低于给予第三国投资者的待遇。由此发生的支付款项应能自由转移。

  第五条
  一、缔约任何一方应在其法律和法规的管辖下,保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益,包括:
  (一)利润、股息、利息及其他合法收入;
  (二)投资的全部或部分清算款项;
  (三)根据与投资有关的贷款协议偿还的款项;
  (四)本协定第一条第一款第四项的提成费;
  (五)技术援助或技术服务费,管理费;
  (六)有关承包工程的支付;
  (七)在缔约一方领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。
  二、上述转移,应依照转移之日接受投资缔约一方通行的汇率进行,不得无故迟延。

  第六条
  如果缔约一方或其代表机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资做了担保,并据此向投资者作了支付,缔约另一方应承认该投资者的权利或请求转让给了缔约一方或其代表机构,并承认缔约一方对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过原投资者的原有权利或请求权。

  第七条
  一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
  二、如在六个月内通过协商不能解决争端,根据缔约任何一方的要求,可将争端提交专设仲裁庭。
  三、专设仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方应在缔约一方收到缔约另一方要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员,并由缔约双方任命为首席仲裁员。
  四、如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内专设仲裁庭尚未组成,缔约双方间又无其他约定,缔约任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。
  如果国际法院院长是缔约任何一方的国民,或由于其他原因不能履行此项任命,应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官履行此项任命。
  五、专设仲裁庭应自行制定其程序规则。仲裁庭应依据本协定的规定和缔约双方均承认的国际法原则作出裁决。
  六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求,专设仲裁庭应说明其作出裁决的理由。
  七、缔约双方应负担各自委派的仲裁员和出席仲裁程序的有关费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约双方平均负担。

  第八条
  一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的争议应尽量由当事方友好协商解决。
  二、如争议在六个月内未能协商解决,当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
  三、如涉及征收补偿款额的争议,在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决,可应任何一方的要求,将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序,本款规定不应适用。
  四、该仲裁庭应按照联合国国际贸易法委员会仲裁规则逐案设立。
  五、仲裁庭应遵循联合国国际贸易法委员会仲裁规则的程序。
  六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约双方根据各自的法律应对强制执行上述裁决承担义务。
  七、仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律(包括其冲突法规则),本协定的规定以及缔约双方均接受的普遍承认的国际法原则作出裁决。
  八、争议各方应负担其委派的仲裁员和出席仲裁程序的费用,首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议方双方平均负担。

  第九条
  如果缔约一方根据其法律和法规或其缔结的国际协定给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠,应从优适用。

  第十条
  本协定应适用于在其生效之前或之后缔约任何一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方的领土内进行的投资。

  第十一条
  一、缔约双方代表为下述目的应不时进行会谈:
  (一)审查本协定的执行情况;
  (二)交换法律情报和投资机会;
  (三)解决因投资引起的争议;
  (四)提出促进投资的建议;
  (五)研究与投资有关的其他事宜。
  二、若缔约任何一方提出就本条第一款所列的任何事宜进行磋商,缔约另一方应及时作出反应。磋商可轮流在北京和里斯本举行。

  第十二条
  一、本协定于缔约双方相互书面通知已完成各自国内法律程序之日后下一个月的第一天开始生效,有效期为十年。
  二、如缔约任何一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效。
  三、本协定第一个十年有效期满后,缔约任何一方可随时终止本协定,但至少应提前一年书面通知缔约另一方。
  四、第一至第十一条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
  由双方政府正式授权其各自代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九二年二月三日在里斯本签订。一式两份,每份都用中文和葡萄牙文写成。两种文本同等作准。
  中华人民共和国政府                 葡萄牙共和国政府
  代       表                 代      表
    李 岚 清                    奥 里 维 拉
    (签 字)                     (签 字)

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