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　　　　　　　　　　　　简析消费者在购买现场基于选择权的犹豫权

　　　　　　　　　　　　　　　　　　作者：王晴

　　前不久，笔者在《揭示我国成文法效力自我否定和价值减损消耗的过程》一文中揭示了成文法在从法律原则到不断地具体化的法律形式的转化和替代中，法律原则的价值和效率被不断地减损和流失，最后成文法法律步入自我消耗、自我否定和虚无化的怪圈现象。但就消费者权益保护法付诸于某些地方法规的立法实践，也存在着对法律原则通过地方法规立法的具体法律规则赋予司法和执法确定无疑的指引和指导作用的情况。规则对原则价值的保存和延伸，关键要看规则对于法律原则的应用是否有必要性和建设性。2002年8月28日《江西法制报》第三版登载法律咨询问答《消费者购货付款后能否当场退货消费者购货付款后能否当场退货？》问：前不久，我到江西某地一服装店买衣服，付款后正要离店时，突然觉得衣服的款式还是不太好，就要求退货。不料，店主却说，要退货就得扣下20元的试衣费，否则就不予退货。请问：店主的做法合法吗？我该怎么办？有学者答复，根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者享有自主选择商品或服务的权利，享有公平交易的权利，有权拒绝经营者的强制交易行为；经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第八条第㈤项则进一步明确，消费者在购买商品付款后感到不满意当场提出退货的，经营者应当退还全部价款，并不得收取任何费用。据此，你有权当场要求退货，店主的做法是违法的。对店主无理拒绝无偿退货的违法行为，你可向当地工商行政管理机关投诉。工商行政管理机关应当责令店主改正，并可根据情节对店主处1万元以下的罚款。
　　　　　　　　
　　江西的这个规定不是对消法的画蛇添足，很有人性化立法特点。其实它的直接渊源不是消费者的自主选择权，而是特殊保护原则。
　　在一般的买卖和交易中，即时交付或者互为给付的完成以最后履行义务的一方完成给付义务为合同实际履行完毕的表面特征（形式上的分界）。除货物买卖合同法以外（货物买卖合同有别于消费品买卖），消费者买卖大宗消费品或者现代电子商务等消费买卖行为中也可能通过口头要约和承诺的方式进行，则此种情况下依照合同法的一般原理，承诺作出即合同成立，商品在柜台或营业场所内交付到已经付款的消费者手中不但合同已经生效而且交易完成，依法不得反悔和毁约。
　　问题是如果将合同法的一般原则引入消法特殊保护原则时，是否可以将交易完成的形式特征界定在消费者离开交易场所前适当的时间内？这的确是消法特殊法需要解决的问题，单凭消法的规定即特殊保护原则，法官完全可以作出判决消费者的最终意思表示可以更改或者迟延作出，或者消费者付款后在没有离开交易场所前仍然可以持续享有其选择权的犹豫权，即合同最终没有达成意思一致而未成立，因为法官可以依特殊法的特殊保护原则倾向消费者的权利保护。同时在合同法的一般原理中，也可以从探察当事人抽象的目的意思和效果意思的分别来抵消和对抗已经完成的以行为方式表意的效力。最后法官认为消费者在离开交易场所前基于选择权的犹豫权而最终作出的那个意思表示——放弃交易的意思表示有效。判决买卖合同未成立。然而，这一司法实践对法官的要求很高，现实中很难达到，至于执法人员（如工商12315人员）和其他一些准司法人员（如民间调解组织及消费者协会等）因为没有判决权，几乎没有依据如此抽象的法律原则来调处消费争议的可能。那么往往只能在特殊法没有特殊规定的规则时（不是特殊保护原则），需要返回寻找法律的一般原则和规则，那就是承诺到达合同成立生效的规则和合同必须遵守原则。在此情况下消费者付款和商品交付后要求撤销买卖的行为显然属于单方毁约行为，而如果不能举证商品的瑕疵或三包的理由时，法律是不予支持的。
　　这是一个很难把握的分界线——笔者姑且用“特殊保护的纵深发展”来表述，当然也可以用“持续的基于选择权的犹豫权”来说明，一方面基于消费者对所认购的商品的了解需要一个时间的域值，另一方面消费者对商品的有关知识欠缺以及经济上的弱势与经营者之间构成不平等在商品买卖时产生窘困心理反应和盲目认识，法律有必要给予消费者一个迟疑表意时机作为特殊保护原则的关照和体现。是否将特殊保护原则化为具体的法律规则？其实最终取决于地方经济实力和人文文化等因素对经营者和消费者权利的平衡和实质公平的考虑，是否偏重于实质公平而让度甚至减损形式公平，最终归结到公平和效率的冲突。如果形式公平被打破，毁约行为就失去形式上的分界和原则上的限制而泛滥，交易的安全和效率会因为迁就消费者的利益而普遍降低；但如果经营者的意识比较成熟于保护消费者权利的实质公平，自觉性主导的低诉讼率甚至无摩擦纠纷可以弥补经济流转速率。那么最好就是有江西省这样的地方法规，依据消法的特殊保护原则作出对消费者权利特殊保护的规则。

著作权声明：作者王晴，甘肃省张掖市甘州区消费者协会维权网在线咨询法律顾问，http://www.gzxx315.com E-mail:wqing315@126.com,本文为推动消费者权益保护立法的人性化，原作最初发表于中国工商执法交流论坛《列子御风》http://www.bb315.cn/bbs/dispbbs.asp?boardid=35&id=3002，作者仅声明保留署名权和作品完整权，转载请包括本权利声明。


四川省人民政府


四川省人民政府关于对《四川省企业国有资产有偿转让管理暂行办法》等5件规章予以修改或废止的决定
四川省人民政府令139


（2000年6月4日四川省人民政府第42次常务会议通过）


四川省人民政府决定对以下4件规章进行修改，对1件规章予以废止。
一、修改规章（4件）
（一）《四川省企业国有资产有偿转让管理暂行办法》（1995年7月13日四川省人民政府令第42号发布，1997年12月27日四川省人民政府令第103号修正）
1、第二十一条第二款修改为：“有偿转让国有资产产权收入收缴管理的具体办法，由省财政部门会同省级有关部门根据国家有关规定制定”。
2、删去第二十三条、第三十条。条文序号作相应调整。
（二）《四川省制止牟取暴利实施办法》（1995年8月10日四川省人民政府令第69号）
删去第六条。以后各条序号作相应调整。
（三）《四川省劳动监察规定》（1995年10月13日四川省人民政府令第71号）
第二十五条中的“并可以对单位处5000元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他责任人员处500元以下罚款”修改为“并可以对单位处1000元以下罚款，对直接责任人处200元以下罚款”。
（四）《四川省企业招收职工规定》（1996年12月27日四川省人民政府令第84号）
1、在第二十三条中的“并可按每招收一人给予3000元至5000元罚款的处罚”之后，增加：“但罚款总额不得超过30000元。”
2、在第二十四条中的“并可按每招收一人给予3000元以下罚款的处罚”之后，增加：“但罚款总额不得超过30000元。”
《四川省企业国有资产有偿转让管理暂行办法》等4件规章根据本决定作相应的修正，重新发布。
二、废止规章（1件）
废止《四川省外商投资企业中方专业技术和管理人员管理暂行规定》（1992年10月6日四川省人民政府令第31号）
三、重申有关规章的规定（2件）
（一）《四川省粮食购销管理办法》（1999年12月11日四川省人民政府令第133号）
1、第二条的内容为：“本办法所指粮食，是指稻谷、小麦和玉米。”
2、条文中的“国有粮食收储企业”的表述维持不变。
（二）《四川省全民所有制工业企业转换经营机制实施办法》（1993年2月18日四川省人民政府令第35号）
第二十四条的内容为：
“根据国家、集体、个人三者合理负担、资金统一筹集的原则，建立和完善养老保险、待业保险等职工劳动保险制度，提高劳动保障的社会化程度。
“（一）养老保险制度。养老保险费由国家、企业、个人三方共同负担。企业缴纳部分，按人民政府规定的比例税前支取；职工缴纳部分，由企业按规定代扣，并记入《企业职工养老保险手册》。企业在完成全年生产和上缴税利任务后，可为职工实行补充养老保险，费用从企业工资储
备基金、奖励基金和福利基金中提取，一年不超过两个月的工资总额。企业补充养老保险金必须记入职工个人帐户，并免征工资调节税或个人收入调节税。职工个人储蓄性养老保险，由职工自愿参加。
“（二）待业保险制度。企业职工待业保险金，按规定的比例和办法在税前提取，按时足额向所在地县级（含县级）以上劳动就业服务机构缴纳。职工与企业解除劳动关系离开企业后，在规定期限内享受待业保险待遇。劳动就业服务机构在及时发放待业保险救济金的同时，积极开展待
业职工的转业培训、生产自救和职业介绍，并从待业保险基金中的转业训练费和生产自救费中支付。
“（三）工伤保险制度。企业工伤保险基金，按行业或企业工伤风险程度、伤亡事故率及职业病费用率实行差别费率，由企业缴纳。对于工伤人员，实行‘无责任补偿’。劳动部门依法对企业工伤预防工作进行监督检查。
“（四）医疗保险制度。企业职工的基本医疗费用由企业和个人共同负担。由企业负担的部分，按国家规定提取和支付；个人负担的部分，按当地人民政府确定的比例承担。为保障职工的大病治疗，由社会保险机构组织实施职工大病医疗费用的社会统筹。
“（五）逐步建立企业女职工生育保险制度。”
本决定自发布之日起施行。



2000年6月29日