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危险化学品登记管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 23:35:28  浏览:9459   来源:法律资料网
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危险化学品登记管理办法

国家经贸委


中华人民共和国国家经济贸易委员会令


第35号


  《危险化学品登记管理办法》已经国家经济贸易委员会主任办公会议审议通过,现予公布,自2002年11月15日起施行。

  

  国家经济贸易委员会主任 李荣融

  二○○二年十月八日  

危险化学品登记管理办法

  第一章 总则  

  第一条 为加强对危险化学品的安全管理,防范化学事故和为应急救援提供技术、信息支持,根据《危险化学品安全管理条例》,制定本办法。

  第二条 本办法适用于中华人民共和国境内生产、储存危险化学品的单位以及使用剧毒化学品和使用其他危险化学品数量构成重大危险源的单位(以下简称登记单位)。

  第三条 危险化学品的登记范围:

  (一)列入国家标准《危险货物品名表》(GB 12268)中的危险化学品;

  (二)由国家安全生产监督管理局会同国务院公安、环境保护、卫生、质检、交通部门确定并公布的未列入《危险货物品名表》的其他危险化学品。

  国家安全生产监督管理局根据(一)、(二)确定的危险化学品,汇总公布《危险化学品名录》。

  危险化学品的登记单位为:生产和储存危险化学品的单位(以下分别简称生产单位、储存单位)、使用剧毒化学品和使用其他危险化学品数量构成重大危险源的单位(以下简称使用单位)。

  生产单位、储存单位、使用单位是指在工商行政管理机关进行了登记的法人或非法人单位。

  第四条 国家安全生产监督管理局负责全国危险化学品登记的监督管理工作。

  各省、自治区、直辖市安全生产监督管理机构负责本行政区内危险化学品登记的监督管理工作。  

  第二章 登记机构  

  第五条 国家设立国家化学品登记注册中心(以下简称登记中心),承办全国危险化学品登记的具体工作和技术管理工作。

  省、自治区、直辖市设立化学品登记注册办公室(以下简称登记办公室),承办所在地区危险化学品登记的具体工作和技术管理工作。

  第六条 国家安全生产监督管理局对登记中心实施监督管理;省、自治区、直辖市安全生产监督管理机构对本辖区登记办公室实施监督管理。

  第七条 登记中心履行下列职责:

  (一)组织、协调和指导全国危险化学品登记工作;

  (二)负责全国危险化学品登记证书颁发与登记编号的管理工作;

  (三)建立并维护全国危险化学品登记管理数据库和动态统计分析信息系统;

  (四)设立国家化学事故应急咨询电话,与各地登记办公室共同建立全国化学事故应急救援信息网络,提供化学事故应急咨询服务;

  (五)组织对新化学品进行危险性评估;对未分类的化学品统一进行危险性分类;

  (六)负责全国危险化学品登记人员的培训工作。

  第八条 登记办公室履行下列职责:

  (一)组织本地区危险化学品登记工作;

  (二)核查登记单位申报登记的内容;

  (三)对生产单位编制的化学品安全技术说明书和化学品安全标签的规范性、内容一致性进行审查;

  (四)建立本地区危险化学品登记管理数据库和动态统计分析信息系统;

  (五)提供化学事故应急咨询服务。

  第九条 登记中心和登记办公室从事危险化学品登记的工作人员(以下简称登记人员)应经统一培训,由国家安全生产监督管理局考核合格后,发给《危险化学品登记人员上岗证》(以下简称登记上岗证),持证上岗。

  第十条 登记中心应有10名以上有登记上岗证的登记人员;登记办公室应有3名以上有登记上岗证的登记人员。

  第十一条 登记中心和登记办公室应当制定严格的工作制度和程序,为登记单位提供良好的服务,保守登记单位的商业秘密。

  第十二条 登记中心每年应向国家安全生产监督管理局书面报告全国危险化学品登记工作情况;登记办公室每年应向所在省、自治区、直辖市安全生产监督管理机构书面报告本地区危险化学品登记工作情况。各地登记办公室的报告应同时抄送登记中心。  

  第三章 登记的时间、内容和程序  

  第十三条 登记单位应在《危险化学品名录》公布之日起6个月内办理危险化学品登记手续。

  对危险性不明的化学品,生产单位应在本办法实施之日起1年内,委托国家安全生产监督管理局认可的专业技术机构对其危险性进行鉴别和评估,持鉴别和评估报告办理登记手续。

  对新化学品,生产单位应在新化学品投产前1年内,委托国家安全生产监督管理局认可的专业技术机构对其危险性进行鉴别和评估,持鉴别和评估报告办理登记手续。

  新建的生产单位应在投产前办理危险化学品登记手续。

  已登记的登记单位在生产规模或产品品种及其理化特性发生重大变化时,应当在3个月内对发生重大变化的内容办理重新登记手续。

  第十四条 生产单位应登记的内容:

  (一)生产单位的基本情况;

  (二)危险化学品的生产能力、年需要量、最大储量;

  (三)危险化学品的产品标准;

  (四)新化学品和危险性不明化学品的危险性鉴别和评估报告;

  (五)化学品安全技术说明书和化学品安全标签;

  (六)应急咨询服务电话。

  第十五条 储存单位、使用单位应登记的内容:

  (一)储存单位、使用单位的基本情况;

  (二)储存或使用的危险化学品品种及数量;

  (三)储存或使用的危险化学品安全技术说明书和安全标签。

  第十六条 办理登记的程序:

  (一)登记单位向所在省、自治区、直辖市登记办公室领取《危险化学品登记表》,并按要求如实填写。

  (二)登记单位用书面文件和电子文件向登记办公室提供登记材料。

  (三)登记办公室对登记单位提交的危险化学品登记材料在后的20个工作日内对其进行审查,必要时可进行现场核查,对符合要求的危险化学品和登记单位进行登记,将相关数据录入本地区危险化学品管理数据库,向登记中心报送登记材料。

  (四)登记中心在接到登记办公室报送的登记材料之日起10个工作日内,进行必要的审查并将相关数据录入国家危险化学品管理数据库后,通过登记办公室向登记单位发放危险化学品登记证和登记编号。

  (五)登记办公室在接到登记证和登记编号之日起5个工作日内,将危险化学品登记证和登记编号送达登记单位或通知登记单位领取。

  第十七条 生产单位办理登记时,应向所在省、自治区、直辖市登记办公室报送以下主要材料:

  (一)《危险化学品登记表》一式3份和电子版1份;

  (二) 营业执照复印件2份;

  (三) 危险性不明或新化学品的危险性鉴别、分类和评估报告各3份;

  (四) 危险化学品安全技术说明书和安全标签各3份和电子版1份;

  (五) 应急咨询服务电话号码。委托有关机构设立应急咨询服务电话的,需提供应急服务委托书;

  (六) 办理登记的危险化学品产品标准(采用国家标准或行业标准的,提供所采用的标准编号)。

  储存单位、使用单位应报送上述第(一)、(二)、(四)项规定的材料。

  第十八条 危险化学品登记证书有效期为3年。登记单位应在有效期满前3个月,到所在省、自治区、直辖市登记办公室进行复核。复核的主要内容为:生产、储存、使用单位基本情况的变更情况,安全技术说明书和安全标签的更新情况等。

  第十九条 登记单位履行下列义务:

  (一)对本单位的危险化学品进行普查,建立危险化学品管理档案;

  (二)如实填报危险化学品登记材料;

  (三)对本单位生产的危险性不明的化学品或新化学品进行危险性鉴别、分类和评估;

  (四)生产单位应按照国家标准正确编制并向用户提供化学品安全技术说明书,在产品包装上拴挂或粘贴化学品安全标签,所提供的数据应保证准确可靠,并对其数据的真实性负责;

  (五) 危险化学品储存单位、使用单位应当向供货单位索取安全技术说明书;

  (六) 生产单位必须向用户提供化学事故应急咨询服务,为化学事故应急救援提供技术指导和必要的协助;

  (七) 配合登记人员在必要时对本单位危险化学品登记内容进行核查。

  第二十条 生产单位终止生产危险化学品时,应当在终止生产后的3个月内办理注销登记手续。

  使用单位终止使用危险化学品时,应当在终止使用后的3个月内办理注销登记手续。  

  第四章 罚则  

  第二十一条 生产单位、储存单位、使用单位有下列情形之一的,由县级以上安全生产监督管理部门责令其改正,并视情节轻重处3万元以下罚款:

  (一)未按规定进行危险化学品登记或在接到登记通知之日起6个月内仍未登记的;

  (二)未向用户提供应急咨询服务的;

  (三)转让、出租或伪造登记证书的;

  (四)已登记的登记单位在生产规模或产品品种及其理化特性发生重大变化时,未按规定按时办理重新登记手续的;

  (五)危险化学品登记证书有效期满后,未按规定申请复核的;

  (六)生产单位、使用单位终止生产或使用危险化学品时,未按规定及时办理注销登记手续的。

  第二十二条 登记中心或登记办公室的工作人员违规操作、弄虚作假、滥发证书,或在规定限期内无故不予登记且无明确答复,或泄露登记单位商业秘密的,由省级以上安全生产监督管理机构责令其改正,对有关责任者给予行政处分,并追究登记中心或登记办公室负责人的责任。  

  第五章 附则  

  第二十三条 危险化学品登记表、危险化学品登记证、危险化学品登记人员上岗证由国家安全生产监督管理局统一印制。

  第二十四条 本办法授权国家安全生产监督管理局负责解释。

  第二十五条 本办法自2002年11月15日起施行。2000年9月11日国家经贸委公布的《危险化学品登记注册管理规定》同时废止。


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               私法概念之再研究
                 --兼论私法观念的革命

             孙文桢 武汉工程大学 法学教授

  内容提要: 私法概念的界定应当从研究市民社会的理论入手,并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为国家统治关系,可科学地界定私法。这种界定同时也实现了私法观念的革命,产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言,这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦,而不是将其弄成“三根棒棒”;对于民法的理论研究而言,这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论,使其更加充实和丰满。


  私法的概念问题是一个老问题。笔者之所以对这个老问题进行再研究,{2}原因有三个方面:其一,这个问题目前依然没有统一的答案,故有必要继续探讨。目前的情形是,学者们虽然经常使用“私法”这个概念,但却各有各的私法观,意见很不统一。即使这是一个单纯的学术问题,也值得继续探讨,而事实上,这个问题并不是一个单纯的学术问题。{3}其二,目前的民法法典化需要对此问题继续研究。我国《民法典》尚未制定出来,我们正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法,那么,在对民法进行法典化时,就必须树立科学的私法观,首先搞清什么是“私法”,进而搞清什么是基本私法的“基本”,然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的,就需要研究私法的概念。其三,为了“将私法作为一个整体的学问”。私法在我国被称为“民商法”,目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究,而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围,而立足于私法的整个体系,高屋建瓴,俯瞰民法和商法。已有学者呼吁“将私法作为一个整体的学问”,{4}而本研究专门探讨私法的概念,其目的之一正是为了响应这种呼吁。
  需要说明的是,在大陆法国家的传统法学理论中,“私法”乃“公法”的对称。所以,从思维的逻辑顺序上讲,研究私法的概念应当从研究私法和公法的区分标准开始。{5}
  一、公私法区分标准的学说争议
  (一)六种学说内容概述
  自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来,私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持。但在区分所依凭的标准问题上迄今却未达成共识。据统计,到20世纪初,在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种。{6}将这些学说作逐一罗列,既无可能也无必要,而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析,则不失为一种科学的方法。抽象概括之后,我国学界普遍认为,关于私法公法区分标准的代表性学说有三种,即目的说、关系说和主体说;{7}王泽鉴教授认为,关于这种区分标准的学说有四种,即目的说、关系说、主体说和新主体说;{8}沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种,即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说。{9}可以说,在私法公法区分标准这个问题上,我国学界主要有六种学说,即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。
  在关于私法公法区分标准的六种学说中,目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法:凡其目的在于保护私人利益的法律,就是私法;凡其目的在于保护社会公共利益的法律,就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安,即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”,而私法则是“涉及私人利益的法律”。{10}
  关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说,凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法,而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。{11}
  主体说为德国学者耶利内克所首倡,并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为,如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体,则构成公法关系,否则就是私法关系。{12}
  新主体说认为,“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法律为公法;对任何人均可适用的法律则为私法”。{13}
  性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为,公法是强行法,由国家机关根据职权强制执行,其法律关系不能由当事人任意改变,而私法是任意法,这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变,其强制执行也应以当事人的要求为前提。{14}
  与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是,折衷说采取了混合标准,主张将上述几种标准结合起来考虑问题,特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面,法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为,“公法实际上是调整公共机构和被统治者,即以国家为一方并以个人为另一方的法律,但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上,并非所有这些关系都由公法调整,它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。{15}
  折衷说在我国也有赞同者。例如,有学者认为,“凡涉及公共权力、公共利益,体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法,如宪法、刑法、行政法等;凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法,如民法、商法等”。{16}
  (二)对六种学说的评析
  在前述关于私法公法区分标准的六种学说中,除折衷说采混合标准外,其他学说均采单一标准,而在采单一标准的诸学说中,除了目的说采实质标准外,其余四说均采形式标准。
  目的说正确地看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益,但是该说太过笼统模糊。诚然,在有些情形下,某种利益是私益还是公益,很容易分别。但是,私益和公益往往相互交织,因而在许多情形下并不容易分别。一方面,法律在保护私人利益的同时,也间接地保护着社会公共利益;另一方面,法律在保护社会公共利益的时候,也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来,而根本无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。在这种同时保护的情形下,有关法律到底属于公法还是属于私法则很难说清。
  目的说笼统模糊的缺陷还在于,究竟什么是社会公共利益往往难以确定。对同一种利益,有人认为属于私人利益,而有人则认为属于社会公共利益,这种情形在今日中国社会,尤为多见并且突出。{17}
  关系说以法律调整对象的社会关系属于平等关系抑或不平等关系而区分私法和公法,从而表明了该说试图从法律调整对象方面寻求问题答案的努力。这种努力的方向无疑值得肯定,因为法律划分的基本依据就是法律的调整对象。{18}同时,关系说确实也道出了私法和公法各自的某些特征,如私法调整对象中的确有着大量平等主体之间的关系,而公法调整对象中也的确有着不少不平等关系。但问题是,不平等关系是否完全等同于公法所调整的关系,而平等关系是否完全等同于私法所调整的关系?
  形象直观乃关系说的突出特点,而中华民族正好长于形象直观思维而拙于抽象逻辑思维,于是关系说就很容易为国人所接受。中国社会有着数千年漫长浓厚并且根深蒂固的等级传统,而任何一位生活于中国社会的人都不会也绝不敢忽视那无处不在的严格等级。对于一个中国人来说,在其生命里的绝大部分时光中,他都在承受着这种等级的森严沉重。因此,对于平等关系和不平等关系这两者之间的差异,中国人比这世界上绝大多数国家的人有着更为强烈的感受。关系说在今日中国有着天然的远远胜过其他学说的吸引力,其原因正在于此。在法律的门外汉那里,甚至在某些法学者那里,关系说颇受欢迎,因为一眼望去,私法调整的似乎都是平等关系,而公法调整的似乎都是不平等关系。
  《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该条采纳的正是关系说。自上个世纪80年代《民法通则》颁行以来,关系说已经深入国人之心,即使法官也深受其影响而往往依照关系说作出裁判,如发生于2005年的中国政法大学梁华仁等七位法学教授状告中国政法大学低价回购旧房被驳回起诉一案即堪称适例。{19}
  但是,如果我们拒绝让思想停留在如此肤浅的层面而愿意作深入思考,就会很容易地发现,私法也同样调整着不平等关系。亲属法中父母和其未成年子女的关系、监护法中的监护关系、公司法中股东(大)会和股东的关系等等,都是私法中不折不扣的不平等关系。合同关系被视为平等关系的典型,但即使在这种典型的平等关系中,也可以看见不平等关系的身影,如在雇佣合同中,就存在着管理指挥的权力和对此管理指挥权力的服从。这是问题的一方面。另一方面,依照关系说,公法并不调整平等关系,但这显然不合事实,因为诸如两个同级国家机关之间的工作关系、两个公民之间的选举权纠纷关系等等平等关系正为公法所现实地调整着。更让人不能不忧虑的是,关系说还潜藏着恶果。某些本应按私法予以处理的案件,在实践中却往往因为当事人间的不平等关系而被按公法进行了处理,如高校学生状告其所在高校侵权的案件、国家侵权案件、公务员招考中考生权利受侵害的案件等等均属此类。
  主体说和新主体说有着内在的关联,后者实乃前者的翻版。主体说认为,如果法律关系的主体一方或双方代表国家公权力,则该法律关系就是公法关系,而如果法律关系的任何一方都不代表国家公权力,则这种法律关系就是私法关系。该学说的真理性在于,公法关系中确实有一部分关系的主体一方或双方代表着国家公权力,而私法关系中,也确实有大量的关系,其主体的任何一方都与国家公权力无涉。但是,有两类现象为主体说所无法解释:其一,在有些私法关系中,也有国家公权力参与,如国家侵权关系和国家以国库资格参与的国库券发行关系;其二,在有些公法关系中,任何一方都不代表国家公权力,如两个公民之间因为其中一位有无选举权而发生的纠纷。
  作为主体说实际上的翻版,新主体说具有主体说所具有的一切缺陷。此外,新主体说认为“对任何人均可适用的法律则为私法”,这实在难谓科学。事实很明显,刑法、选举法、戒严法、国籍法、国家通用语言文字法等等法律对任何国人都可以适用,但这些法却都不是私法。
  性质说以是否具有强行性而区分私法和公法。笔者认为,该说不但没有触及问题的内容和本质,只是就形式和现象立论,并且该说也违反了形式逻辑。诚然,公法具有强行性,不可由当事人任意变更,而私法具有任意性,其法律关系可由当事人双方通过协议加以改变。但是,我们是否能反过来说,具有强行性的法律就是公法,而不具有强行性的法律就是私法呢?衡诸形式逻辑的原理,原命题成立,其逆命题未必成立。
  性质说也违背了法理,因为它混淆了法律调整的强行性和法律调整对象的特性。法律的调整,无论是公法的调整抑或私法的调整,尽管其强行性的程度不同,但却都有着强行性,这一点不可否认,这也正是法律之所以为法律的一个重要理由。强行性既为私法公法所共有,则按照这一共性,焉能将私法和公法区分开来?
  从反面看,公法中也有着关于双方合意的规定,也有着经过要求才能强制执行的规定,甚至还有着当事人可以任意处置的规定,如根据选举法,公民可以行使选举权,也可以放弃行使选举权;同时,私法中也不缺乏强行性规定,对于这些规定,当事人不得任意加以改变,如婚姻法、继承法中的某些规定。所以,依据是否具有强行性而区分私法和公法并不可行。
  有必要指出的是,与关系说一样,性质说在我国也颇有影响。稍微不同的是,关系说的影响主要体现在法律实践方面,而性质说的影响则主要体现在学者论述当中。论及私法中愈来愈多的强行性规范时,有学者往往会顺势地发一通“私法公法化”的感慨。显然,在发这种感慨的学者看来,强行性规范就是公法规范,公法规范就是强行性规范。{20}
  最后,我们来看折衷说。在理论研究中,折衷堪称一种常见的现象。对某一问题,当各方均已抒发了自己的见解,而仍不能使他方服膺时,折衷往往就会适时地出笼,并且因其常作全面辩证状,而每每获得思维懒惰者的盲从。折衷的惯用手段是:你们各方的观点都有一定的道理,不过我认为应当综合起来看待问题,云云。可以毫不客气地说,理论研究中所谓的“折衷说”,充其量只是一种研究方法,而绝对算不上是一种独立的观点,因为它并没有给有关研究增加任何新的信息。折衷方法以其显而易见的平庸决定了它对于智慧几乎没有什么要求,因而极易为辩证法学养缺乏或者欠佳者所接受。折衷方法与中国社会的中庸很是相宜,讲究不偏不倚和模糊不清,而反对独立见解和明确表态。若用作一种处世态度以应付日甚一日地浸染着等级味、金钱味、关系味而唯独鲜见法治味的今日中国社会,折衷的方法也许再也合适不过,但是,对严肃并以追求真理为己任的科学研究来说,折衷的方法却实在难谓恰当。
  在私法与公法区分标准问题上的折衷说虽为法国学者所提出,并有我国学者附和赞同,但正如上述对于折衷的一般批判所言,该说并未在私法与公法区分标准问题上提出自己的独立观点,并未给有关研究增加新的信息,而只是简单地重复叠加已有的学说,因而不可能比作为其构成成分的那些学说更为让人服膺。
  二、私法公法区分的应然标准
  私法公法的区分标准问题虽然与公权力和私权利、公益和私益的对立有着天然的联系,但它并不仅仅是公权力和私权利、公益和私益的对立问题;虽然与平等和隶属、强行和任意的分野不可分割,但它也不仅仅是平等关系和隶属关系、强行性规范和任意性规范的分野问题。它只有在对人民{21}和政府的关系的探求中才能得到准确把握,而这就要求我们必须以市民社会的理论为研究的切入点。
  同时,我们还应当明确,私法公法区分标准的确定,实质上也是一个如何概括的问题。我们并不是对任何一个法律的私法公法属性都无法判断,相反,我们知道民法属于私法,知道刑法和行政法属于公法。前述学说中除折衷说之外的其他学说虽均有一定程度的真理性,但却在概括的完全性和准确性上出了问题。所以,在确定私法公法的区分标准时,我们还应当注意概括的完全性和准确性。
  (一)市民社会的理论
  “市民社会”这一概念源自西方。市民社会有三种形态,即古典市民社会、现代市民社会和市民社会的当代发展,相应地就有三种市民社会理论,而与本文探讨相关的主要是现代市民社会理论。在古典市民社会理论中,“市民社会”、“政治社会”和“文明社会”这三者之间并无明确区分。{22}亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础,而西塞罗则在公元1世纪明确了古典市民社会的含义。到了13、14世纪,无论为教皇的神权统治进行辩护的学者,抑或为国王的世俗统治提供合理性说明的思想家,都仍然是从亚里士多德的市民社会思想中寻找理论依据。他们所重新使用的“市民社会”一词,主要是指政治国家或者城邦国家,其内容并没有超出亚里士多德和西塞罗赋予此词的含义。可以看出,古典市民社会理论往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念,并不认为家庭、私有财产、工商业活动等属于市民社会的主要特征,而认为市民社会的主要特征就在于它拥有政府和法律这样一些政治文明因素。
  现代市民社会理论主要由黑格尔提出并由马克思加以完善。黑格尔认为:“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段,虽然它的形成比国家晚。其实,作为差别的阶段,它必须以国家为前提,而为了巩固存在,它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”{23}黑格尔将政治国家和市民社会明确区分开来,这堪称居功甚伟;不过,黑格尔理论的缺陷也很明显,如认为市民社会从属于政治国家即是。
  马克思在继承黑格尔市民社会理论的合理因素的同时,批判了黑格尔关于市民社会从属于政治国家的观点,认为政治国家必须以市民社会为基础。“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西,规定其他东西的东西变成了被规定的东西”。{24}马克思认为,市民社会是私人利益关系的总和,处于政治国家之外,是全部历史的真正发源地和舞台。按照马克思的市民社会理论,现代市民社会的运转以政治社会和市民社会的分离为基础,市民社会自己完全可以从内部建立起必要的秩序,而根本不必仰仗国家的强制性力量。由此可见,在市民社会和政治国家这一对范畴中,是前者决定后者,而不是相反,正所谓政治国家只不过是“市民社会的正式表现”而已。{25}
  由葛兰西开创并由帕森斯和哈贝马斯等人所发展的当代市民社会理论,将独立的社团及其在公共领域中的活动看作是市民社会的基本构成要素,从而在文化层面上界定了市民社会,为市民社会概念增添了新的内涵。近二三十年间,市民社会思潮在全球范围内得到了复兴和拓深,这一思潮在很大程度上是对当代市民社会理论传统的延续。诸多当下的市民社会论者都将理论源头追溯至葛兰西以降的市民社会理论脉络,从中发掘并援用自己所需的资源。最突出的当属柯亨与阿拉托。他们依据葛兰西和哈贝马斯的市民社会理论,将市民社会视为“介于经济与国家之间的一个社会相互作用的领域,主要是由私人领域(特别是家庭)、社团领域(尤其是自愿性社团)、社会运动以及公共沟通形式所组成”。{26}
  在我国,比之于社会学界对市民社会的研究,民法学界的相关探讨显得少了一些。张俊浩教授认为,市民社会是全部历史的真正发源地和舞台,而政治国家只不过是市民社会的正式表现而已;{27}徐国栋教授认为,市民社会的传统并非在资产阶级革命后才形成,而是在西方文明的源头时期就存在了。{28}从已有的研究成果看,我国民法学界在研究市民社会理论时,普遍以现代市民社会理论为研究的重点,以马克思的市民社会理论为研究基础。这自有其内在的道理,因为今日中国社会与现代市民社会理论尤其是马克思的市民社会理论所产生于其中的那个历史阶段,至少在经济方面有着诸多的相似性。
  在此需要指出的是,由于对马克思的市民社会理论在理解上存在着某种片面性,我国民法学界目前惯常将私法和市场经济联系在一起。很明显,如果不进一步挖掘市场经济背后潜在的社会根源,而仅仅停留于表面,则无法获知私法的本质。笔者认为,市场经济并不能凭空而生,它只不过是市民社会在经济层面的表现方式而已,而绝非市民社会的全貌。因此,如果仅仅从市场经济的角度探求私法的内涵,则势必会得出私法是调整商品经济或者市场经济的基本法这样片面的结论。
  笔者认为,在研究市民社会理论时,固然应当以马克思的市民社会理论作为研究的重点和基础,因为该理论以唯物史观为指导,恰当地表述了经济关系对于政治国家的决定作用,但我们同时也应当吸收古典市民社会理论和当代市民社会理论中的合理成分,以便更准确地把握市民社会这个概念的内涵。笔者在后文论述私法观念的革命时论及社团和社员之间的民事权力问题,正是从当代市民社会理论中得到了相关启示。
  (二)私法公法区分的应然标准:是否为国家统治关系
  正如前文所述,与今日中国的民法学研究密切相关的主要是现代市民社会理论。在前文对现代市民社会的探讨中,我们已经看到,不管是黑格尔还是马克思,均区分了家庭、市民社会和政治国家这三个概念,只是在决定与被决定的关系问题上两人有不同的看法。以这三个概念的区分为基础,我们就可以在思维上通过这样的步骤来区分私法和公法:首先,对某个特定的社会,将其全部社会关系分为三大类,即国家统治关系、{29}市民社会关系和家庭关系;其次,调整国家统治关系的法律规范总称为“公法”,而调整非国家统治关系包括市民社会关系和家庭关系的法律规范总称为“私法”;最后,此处的“国家统治关系”就是公社会关系,而“非国家统治关系”则是私社会关系,包括了市民社会关系和家庭关系。一言以蔽之,公法私法的区分标准就是作为其调整对象的社会关系是否为国家统治关系。为叙述方便,本文此后如无特别说明,一律将“私社会关系”简称为“私关系”,将“公社会关系”简称为“公关系”。
  对于国家统治关系,我们可以从内容、结构和职能三个角度进行考察。从内容上看,国家统治关系包括政治统治关系、经济统治关系、文化统治关系、军事统治关系、环境统治关系等。对这些国家统治关系进行法律调整,就产生了一系列的公法。例如,在政治统治方面,公法有选举法、立法法、行政法、法院组织法、刑法、各种诉讼法等;在经济统治方面,公法有经济法和计划生育法等;{30}在文化统治方面,公法有书报检查法、文物管理法、国家通用语言文字法等;在军事统治方面,公法有兵役法等军事法;在环境统治方面,公法有环保法。从结构上看,国家统治关系包括了国家公权的形成关系和国家公权的行使关系。前者可谓“自下而上”的关系,如公民行使选举权和被选举权而生的关系、公民对国家机关工作人员的监督关系、国家机构的组织关系等等;后者可谓“自上而下”的关系,如国家机关对公民的行政许可关系、行政处罚关系、审判关系、军事管制关系等等。从职能上看,国家统治关系包括政治镇压关系和社会管理关系。按照马克思主义的国家观,国家在其本质上乃是阶级统治的机器,因而国家的职能就可归结为政治镇压和社会管理两个方面,并且这里的社会管理不管多么的貌似没有政治镇压的色彩,甚至可能还会表现出某些温情脉脉的油彩,但其最终目的则都是为政治镇压服务的。据此,调整国家统治关系的法律即公法就可分为政治镇压的法律和社会管理的法律,前者如刑法,后者如环保法、劳动法、反不正当竞争法、垄断法等等。在此,我们还可以附带地得出一个结论:这里的后者即“社会管理法”,其实就是在法律划分问题上主张三分法,即将法律分为私法、公法和社会法的学者所说的“社会法”。换言之,所谓“社会法”,并不能与公法、私法相并列,而应该属于公法。
评自由心证及其制约机制

湖南大学法学院 04级3班 李宏伟


摘要:自由心证制度是要求法官依据“良心”和“理性”,利用自己的法律知识和审判经验,合理判断证据的证明价值的一项制度,它已成为大多数国家采取的普遍的证据原则,本文通过探询自由心证的起源,以及存在的合理性基础,来论证我们应该建立自由心证制度.并通过对自由心证的内、外制约机制的论述,证明自由心证的实施,不仅仅只是肯定法官独立进行证据判断的权力,而且也对这种权力的行使进行了必要的监督和限制。
关键词:自由心证 合理性基础 内外制约机制
一:自由心证的含义和渊流。
什么是自由心证,自由心证是指一切诉讼证据的证明力的大小及其取舍,法律不预先规定,而是根据其法律意识自由判断,法官通过证据判断形成的内心确信,谓之“心证”,心证如果达到深信不疑的程度,即谓之“确信”,从这个意义上讲,自由心证又称“内心确信”,法官审判案件只根据自己的心证对案件事实进行裁判。
早在古罗马时代就有裁判官自由判断证据的规定和实践,当时的自由心证主要体现在对证据,证人的判断上。帝国时代哈德良皇帝在其批复中指出:“你们(裁判官,行省总督)最好能够确定证人的诚实信用程度,他们的身份,他们的尊严,他们的名声,谁似乎闪烁其辞,是否自相矛盾或显然的据实回答。”近代意义上的自由心证则产生于资产阶级革命时期。自十七世纪始,欧洲封建主阶级与新兴的资产阶级之间的矛盾日益尖锐,封建统治阶级采取各种手段,包括法律手段,竭力维护封建主的财产所有制,维护封建等级特权。反映在诉讼证据制度上,封建统治阶级推行中世纪后期宗教法庭适用的法定证据制度,证据有无证明力和证明力的大小,完全取决于法律上的预先规定,法官在审理案件中只需要依据法律的规定被动机械地计算证据的证明力,而无权依照自己的认识和思维独立判断证据。与神示证据制度相比,法定证据制度具有历史性进步意义,但这种制度随着社会经济文化的不断发展和人类认识水平的提高,其弊端越来越明显,主要在于它充满了封建的专横、武断和僵化,使法官在判断证据方面没有任何主动性。在欧洲文艺复兴运动和启蒙思想运动时期,人们以理性主义、人文主义代替古代的自然主义和中世纪的神学主义,系统地提出民主、自由、平等、人权、法治等理论,来坚决反对封建主义意识形态。到18世纪末至19世纪初,欧洲各国相继爆发了推翻封建统治的资产阶级革命,并先后建立了资产阶级政权。作为上层建筑组成部分的法律制度也随之发生变革,废除了纠问式的诉讼制度,创设了辩论式诉讼制度,建立了陪审团裁判制度。1790年12月26日,法国的杜波尔向宪法议会提出了一项革新议案。在这项议案中,自由心证的原则第一次被提出来。杜波尔认为,判断案件事实真相有两种方法。一种是由法律预先规定何种证据可以用来确定事实。另一种方法就是周密的搜集,调查一切材料,在法官面前加以阐明,再由法官进行判断。但前一种方法不顾事实的复杂性,也不顾法官是否形成确信,强迫法官根据法律预先规定做出裁判,这是荒谬的,后来经过辩论,1791年法国宪法会议正式废除了法定证据制度,宣布法官负有把自己的内心确信作为裁判的惟一根据的义务。1808年法国颁布了《刑事诉讼法典》,明确规定了自由心证制度。第342条规定所表述的:法律对于陪审员通过何种方法而认定事实,并不计较;法律也不为陪审员规定任何规则,使他们判断已否齐备及是否充分;法律仅要求陪审员深思细察,并本诸良心,诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对陪审员说:“经若干名证人证明的事实即为真实的事实”;法律也未说:“未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实,即不得视为已有充分证明”;法律仅对陪审员提出这样的问题:“你们已经形成内心的确信否?”此即陪审员职责之所在。此后,大陆法系国家在立法中普遍采用了自由心证制度。1877年的德国《刑事诉讼条例》第260条规定,“对于法庭调查的结果,法官应该根据全部审理的总和所提出的自由确信来裁判”。日本现行的《刑事诉讼法》第318条也规定“证据的证明力,由法官自由判断”。英美法系国家没有自由心证原则的明确规定,但是他们所采取的“排除一切合理怀疑”的证据证明标准和“内心确信”二者具有明显的同一性,并且作为一种沿袭已久的司法传统,由事实裁判者对证据进行自由评价,并根据所形成的心证作出裁判却是陪审团裁判制度的典型特征。
二:自由心证的合理性基础
(一)辨证唯物主义认识论。有的学者认为“自由心证是以康德学派的不可知论为起哲学基础的。”“资产阶级法学家认为,法官判断案情没有丝毫疑问是不可能的,只能满足于较强或是较弱的高度盖然性,没有也不可能有绝对的真实性。对法官判断证据,裁判案件的要求只能是:法官在主观上必须相信自己所做的判断是正确的。如果我们进行刑事诉讼做出判断也仅仅满足于盖然性,其结果怎么样呢?只有两种可能:或放纵犯罪,或冤枉无辜,这显然与我们进行刑事诉讼所追求的客观真实截然相反,背道而驰。” 因而对自由心证的理论基础持否定态度。
笔者认为,这种观点是不正确的。第一:从辩证唯物主义认识论这个角度来说,他强调世界是可知的,人的认识能力是无限的。但是在实践的基础上,人的认识既有受限制的一面,也有其不断发展的一面。认识是一个由不知到知、由浅入深的充满矛盾运动的辩证过程。同时,辩证唯物主义的认识论又强调认识的客观性与实践性,认为人类自身的社会实践是检验认识真理性的标准与基础,世界的客观真实性与事物运动的规律性只有通过客观的实践才能得到充分的认识。从案件事实这个客观存在来说,案件事实也是可知的,但是因为案件发生后,“便一去不复反了,人们无力扭转时空使往事重现。证据是人们能所得到的与发生过的案件事实联系最为紧密的东西”根据具有关联性的各种证据,也就是“评借事实的碎片重构的案件事实与客观之间存在或多多少的差别总是不可避免的” 另外,证据事实与待证事实之间的联系的多样性需要充分发挥司法人员的主观能动性。从司法实践中可以看出:“从证据到事实的判断是一个非常复杂的心理过程,立法不可能把所有证据---事实的必然性作出规定,而且这种必然性关系在现实之中少之又少,大量的证据--事实关系是一种或然性关系,而且这种或然性的高低程度又无法精确计算,这就是其更不可能上升到立法层面上来”所以,这种理论基础,也就使得法官在审理案件的过程中需要依靠法官的自由心证,并且为合理的行使自由裁量权提供了依据。就像美国法学家霍尔姆斯所说的:“当代社会生活的复杂,已经远非简单的逻辑推理所能含盖,法官的自由裁量权更是不可避免的。正如法律现实主义者所指出的那样,在普通法的传统中发现事实的困难,法律规则的含糊不清和不确定性,使得法官有很大的选择余地”。
第二:“盖然性”理论。有的学者把盖然性理解为 “人的理性思维能力是如此的无能,以至于不可能准确认识客观事物。” 事实上,这是对“盖然性”的一种误解。内心确信是基于盖然性的认识原则在证据法上的具体体现。盖然性既是自由心证的基础,又能为确信的尺度提供明确的依据,起着限制过度自由的作用。内心确信的关键是确信的关键是确信的衡量标准与衡量的方法,理论上将其称为证明标准或证明尺度。“证明尺度则是一把尺子,衡量什么时候证明成功了,证明尺度也决定某个具体内容的法官心证,他决定着法官必须凭什么才算得到了心证。” 尽管证明尺度概念本身清晰而准确,但是不能直接为法官的内心确信提供切实可靠的标准,抽象的尺度至少不能为确信的界限提供一种确切的,实在的依据,所以自由心证制度将内心确信寄托于盖然性,让盖然性理论介入法官的认识,要求法官按照自己的理智和良心切实排除可能存在的怀疑,然后充分相信出于理性的认识与判断,并且按照这一原则支配自己的判断。在哲学上,盖然性与实在性相对应,指出的是一种“由事实或者数据支撑的最高程度的现实可能性,也就是在相同的条件下多次反复的结果基本相同,出现偏差或错误的可能性极低,而且具有趋向现实的内在动力,隐含着客观性的主要因素。”因此在事实认定的范围之内盖然性的内涵决定着法官的心证目标与心证内容的本质差异:法官心证的目的应当是客观真实的发现,法官心证的内容则必然是客观真实的盖然性的归结。在证据法理论的研究中,如果能够切实的充分证明目标与证明内容的界限,将发现客观真实是为一切证明活动的必然要求,而将能有效排除怀疑的盖然性是为内心确信的成立基础,那么围绕着自由心证制度所产生的争议都有一个合理解决的途径,从这层意义上说,不容怀疑的盖然性应当成为法官内心确信的思想基础.
(二)物质决定意识的唯物论。自由心证所谓的“内心确信”是一种心理状态,属于意识范畴,但是这种意识并不是无中生有,而是由客观存在所决定的。这表现在两个方面。第一:自由心证的判断来源于证据的客观存在。如果没有证据的客观存在,也就不能形成内心确信,因此,如果仅凭审判人员的推测或是主观臆断来进行裁判,实际上并非是对自由心证 的遵循,反而是对自由心证的违反。另外,如果仅仅依靠审判员的个人办案经验或是法律知识来认定事实,也不为自由心证所允许。因为这两种情况都是对唯物论的违反,不符合自由心证的基础。对此日本的学者精辟的指出:“毫无疑问,自由心证主义决没有容许裁判恣意判断的含义,相反,该原则要求的是根据经验法则而形成的合理心证。”
第二:自由心证 的形成过程是在案件的审理和证据的调查中形成的。在审判的过程中,特别是证据的调查过程中,是严格遵循物质决定意识的哲学基础进行的。在此过程中,又有两项原则保证自由心证的正确形成。一:直接采证原则,指“凡参与案件裁决的法官必须亲自投身于该案的庭审之中,直接听取当事人、证人及其他诉讼参与人的陈述,言词辩论,耳闻目睹当事人双方的举证、质证活动,掌握第一手材料。没有直接参与庭审的法官不得对案件的判决发表意见。”这,就保证了这种直接采纳的证据来源于现实,属于客观存在,以保证证据的客观性。二:言词辩论原则,“真理越辩越明”只有经过辩论和质证的证据才能作为裁判和形成心证的依据,自由心证的客观性要求,只有经过言词辩论,才便于“排除一切合理怀疑”。也符合我国“证据必须确实充分”的 要求。所以自由心证并不像有些学者说的那样,“自由心证没有判断证据是非的客观标准,唯一的标准就是法官,陪审员主观上的“良心”和“理智”,而是符合物质决定意识的哲学要求
三:我国应当确立自由心证的证据原则。
上文我们从自由心证的合理性基础来讨论了自由心证的合理性,但是,“历史的经验已经反复证明,理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施,而行之有效的制度却未必是事先设计好的。” 所以,不论一项制度有其多么合理的基础,只要采纳就必须保证这项制度符合其国情。从这个层面展开,我们就先来探讨自由心证制度是否符合我们国家的国情。尽管我国法律没有规定自由心证制度,但自由心证在我国的司法实践中是客观存在的,因为法官往往是依靠审判经验,自觉不自觉地在运用自由心证的原则性精神对证据进行审查判断。即使强调坚持实事求是的判断证据的原则,也存在一个主观对客观的认识过程,不可能排除法官的自由心证。更何况“事实求实”是一个抽象的哲学范畴,可以作为我们工作的一般指导原则,但不应该成为我们的证据制度。事实上,我国法律已经有了自由心证的痕迹。先从刑法分则来看,大量的条款都有“情节严重的”“造成严重后果的”等酌定情节,都需要我们法官的自由判断。另外,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条也规定:“审判人员应当依照法定程序,全面客观的审核证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力的大小进行判断,并公开判断的理由和结果”通过这些法律规定,也说明了,现代自由心证制度符合我国的国情。
第二:自由心证原则为“疑罪从无”提供理论基础。“疑罪从无”原则是现代刑法“有利被告”思想的体现,是无罪推定原则的具体内容之一“疑罪”从有、从无之争,集中表现了刑法人权保障机能与保护社会机能之价值冲突。“疑罪”从理论上讲有两种可能性,要么有罪,要么无罪,“疑罪从无”有背“有罪必罚”,有放纵犯罪之虑而“疑罪从有”却有“刑及无辜”,滥用刑罚之忧。如果按照事实求实的原则,,不可能存在事实不清,证据不足的情况,所以“疑罪从无”只是一种选择。自由心证的原则恰恰为疑罪从无提供了理论依据,因为自由心证的要旨在于司法人员的自由判断,精心思考,从而形成自己对案件是或不是的看法,也就是形成自己内心确信的状态。“排除合理怀疑”从而为“疑罪从无”两难困境的解脱提供了理论支持。
第三:自由心证原则是对法官自由裁量权的呼应,也是平衡“自由裁量”的保障。法官的自由裁量是指法官在审判活动中,根据每一案件的具体情况,有依据的做出裁判的权力。“立法的抽象性,法律语言的模糊性,法律本身的僵化性,立法的不周全性与现实生活的具体性、易变性决定着法官必须行使自由裁量权” 但是法官的自由裁量权并不是绝对的、毫无限制的行使,而是相对的。所以这样就容易产生一对矛盾那就是一方面要求赋予法官自由裁量权,另一方面又要规范法官的自由裁量权。在现实的司法实践中,又很难把握和平衡自由裁量权的“度”。这就需要一套规范的机制,而对自由心证的遵循,恰恰与正确把握自由裁量相呼应。只要在法的精神指导下,正确把握自由心证的内涵和严格遵循内外制约机制,就可以追求到自由裁量的正当化和合理化。
四:自由心证在现实司法中的应用关键
从现代自由心证制度的内涵来看,不但强调法官对证据的评价和采信有了非常大的自由裁量权。也强调了,为了使自由心证正当化,防止法官自由裁量权过大可能产生的弊端,自由心证制度一方面保障法官自由形成心证,另一方面用保障措施和制约措施来规范心证形成的自由。也就是说自由心证并不是主观臆断,而是一种辨证的“自由”,法官在自由心证的过程中,必须遵循唯物论和辨证的认识论规律,同时,必须执行与自由心证相配套的一系列具有正当性和合理性的制度,以保障其在发现真相与抑制主观随意之间的平衡.从而保持持久的公信力和生命力,并且最大范围的打击犯罪和保障人权. 因此在现实的司法实践中,主要的就是内外监机制.以及程序监督.
一:内部的监督机制。一是法官资格的限制。自由心证应当具备的首要条件就是人的条件,严格法官准入制度,以保障法官具有良好的政治、业务素质和良好的品行。我国学者龙宗智的条件论可以推出制度取决于条件,但是在一定条件的支撑下,制度对于条件也有一种反作用。即以制度改革,在某种程度上对相关条件产生“拉动”作用,虽然,我国缺乏所谓的“学识法律家集团”,很多法官缺乏现代的法意识和操守,但是现代自由心证的确立在一方面对法官素质的要求提高,另一方面也可以“拉动”我国法官素质的提高。二是明确要求法官应本着良知理性地评价、采信证据。法官在判断案件时,通过经验法则,逻辑法则对法官判案过程中的一个监督。所谓的逻辑法则就是只人们能够得意进行正确的思考所依据的规则,其主要包括同一律,排他律以及矛盾律等,逻辑法则的主要作用是提供了以经验法则为根据,从已知事实推倒出未知事实的逻辑工具.逻辑是法律思维的工具.公正司法需要逻辑力和逻辑程序加以保障。所谓经验法则,是只人们在长期生产生活以及科学实验中,对客观外界普遍现象与通常规律形成的一种理性认识.经验法则具有一般性,他是不证自明的显然性命题,是法官评价证据的主要依据。逻辑推理及日常生活经验是对法官的逻辑法则和经验法则的规制提出的要求,这个要求可以简单的概括为理性,法官应该是一个理性的人,其经验,推理,自由心证都应该建立在理性的基础上.逻辑法则和经验法则则构成了对自由心证的内在制约.
二:外部制约机制。任何的自律都是没有他律所起到的作用强大。在内在制约机制确保也具有不确定性的情况下,外部制约机制则是自由心证实施的最底保障.在这里我认为除了建立健全直接言辞证据原则,建立证据庭前审查制度,完善审判监督机制,以及审判书的改革等制度,另外就是要加强当事人的监督,也就是赋予当事人的监督权力,(这里是权力,而不是权利)。卢俊认为,人生而自由平等,人从自然状态进入社会状态是不可避免的。在这种转化的过程中,我们每个公民将自己的私权力牺牲一部分,转让给集体,形成社会的公权力,并且自愿接受公权力的指导,为的就是更好的享受自由财产和人身的安全。从我国现在实行的诉讼模式来看,虽然已经在很大程度上允许当事人的控辩,但是职权主义的色彩还相当浓厚,法院与控方和辩方还没有形成合理的司法距离。辩方始终还是弱势的一方。所以,我认为,在当事人陷入诉讼,也就是自己的权利受到威胁的时候,应该将自己先前给予集体的那份权力,转化成监督的权力,这样一方面是为了使“蹩足”的诉讼三角形正常化,另一方面也可以监督法官正确行使自由心证的原则,使其潜在的危险消灭在制度的规范中。总之,只要具有良好的,健全的制约机制,自由心证将发挥出很大的科学性和功能性。



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