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“明示其一就排斥其他”规则在合同中的适用/肖乐新

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 16:44:59  浏览:8500   来源:法律资料网
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  案情

  2009年3月14日,金达纸业在其住所地与华能建筑集团签订建筑施工合同,其中约定“合同履行中如有争议,可由双方协商;协商不成,可在合同签订地起诉”。2010年11月23日,华能集团就工程欠款诉至其住所地即合同履行地法院。金达纸业提出管辖异议,主张本案应由双方选择的合同签订地,即被告所在地法院管辖。原告辩称, “可”属于赋权用语,上述约定的本意是在法定合同履行地与被告住所地之外,将签约地法院列入管辖选择范围,以兼顾被告起诉时选择其住所地法院。正因为双方并没有对管辖法院作出唯一的、排他性选择,故约定无效,应适用法定管辖,华能集团所在地法院具有管辖权。

  分歧

  如何理解合同中的约定管辖条款是本案的焦点。第一种意见认可原告关于系争条款属授权性条款的答辩理由,并认为该授权行为(约定管辖)不排斥法定管辖,原告的抗辩成立。第二种意见则认为合同对管辖法院的约定具有唯一性,本案应由金达纸业住所地法院行使管辖权。

  评析

  笔者同意第二种意见。从语义解释来看,“可”是多义字,侧重于容许干什么之意,这也是其在民商事活动和立法文本中的通常含义,属赋权性用语,一般用于授权性而非义务或禁止性条款。依法理,授权性条款中的权利人仅在是否实施授权行为上享有自由选择权,并不涉及授权之外的行为。这一点,尤其在民商事活动中容易产生混淆,导致争议和纠纷。本案原告就认为,合同条款赋权双方选择签约地法院管辖时,并不排斥法定的合同履行地和被告所在地法院管辖。显然原告把权利人的行为自由扩大到了授权外的行为上,对授权性条款的理解出现了偏差。而被告管辖异议中“我国法律条文和当事人合同文本中的‘可以’一词并不是可这样可那样的含义,而是可这样或不这样,不涉及那样”的理由,则准确把握了授权性条款的法律内涵。

  认定本案的管辖争议条款,普通法系的“明示其一就排斥其他”合同解释规则可资借鉴。其主要内容是,若当事人在合同中列明了特定事项,即列举了合同客体的一事或一人,而未采用更为一般性或包罗万象的术语、没有通过其他词语邀请适用于“同类”的情况下,其意图就排除了未列明的项目。依据这一规则,在本案合同仅仅列明签约地法院管辖的情况下,就当然地排斥了法定的合同履行地和被告所在地法院管辖。应当说,以该规则认定本案争议条款,不仅简单明了,符合授权性条款的本质内涵,而且与合同的目的解释保持了一致性:在原告的辩称理由似是而非,难以确定合同目的或双方的内心目的并不一致时,应以双方均已知道或应当知道的表示于外部的目的,而不是原告单方面解释的目的为准。

(作者单位:湖北省汉川市人民法院)
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国务院关于核准《上海合作组织预算编制和执行协定》和《关于修改二○○三年五月二十九日签署的〈上海合作组织预算编制和执行协定〉的议定书》的批复

国务院


国务院关于核准《上海合作组织预算编制和执行协定》和《关于修改二○○三年五月二十九日签署的〈上海合作组织预算编制和执行协定〉的议定书》的批复
国函〔2005〕64号

外交部:
  国务院核准《上海合作组织预算编制和执行协定》和《关于修改二○○三年五月二十九日签署的〈上海合作组织预算编制和执行协定〉的议定书》。核准书由国务院总理签署,具体手续由你部办理。   

国 务 院
二○○五年七月九日




上海合作组织预算编制和执行协定

上海合作组织(以下简称“本组织”或“组织”)成员国——哈萨克斯坦共和国、中华人民共和国、吉尔吉斯共和国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦共和国和乌兹别克斯坦共和国,以下简称各方,
根据二○○二年六月七日的《上海合作组织宪章》第十二条,
达成协议如下:   

第一条

本协定主要术语定义如下:
  垫付款——经本组织成员国政府首脑(总理)会议(以下简称“政府首脑会议”)根据会费分摊比例确定、由成员国一次性上缴本组织预算并在本组织停止活动或成员国退出时返还成员国的款项。
  预算(经常预算)——用于在财政上确保本组织常设机构履行职能和任务所需的资金的形成和使用方式,并由成员国在相应预算年度缴纳的会费和其他收入组成。
  预算(财政)年度——自一月一日至十二月三十一日(含十二月三十一日)。
  会费——为支付本财政年度内与本组织常设机构活动有关的开支而确定的本组织成员国应缴纳的款项。
  内部审计——监督开支情况,查找违反计划指标和规定的现象并分析其原因,挖掘财政经济工作的潜力及向本组织秘书长(以下简称“秘书长”)提供必要信息。
  外部审计——由政府首脑会议任命的人员或机构对本组织财政经济活动进行的核查。
  财政义务——订立的合同或其他引起本组织承担财政责任的各类交易,上述活动须得到相关许可。
  收入——上缴本组织预算的会费及其他进项。
  杂项收入——除会费、专项缴费、捐款以及直接返还本财政时期内支出费用的款项和所获的预付款以外的所有收入。
  财政监督——对预算的制定、审议和执行办法,以及预算资金的到位、分配及使用情况实施的内部和外部核查及监督。
  普通基金——为核算组织经常预算收入和支出而设立的账户。
  周转基金——为核算成员国一次性缴纳的款项设立的账户,该款项用于支付成员国会费到账前的经常预算开支。
  储备基金——为核算支付与组织活动有关的不可预见及紧急开支所需款项而设立的账户。   

第二条

本组织预算为期一个日历年,即一个财政年度,由政府首脑会议批准。
  组织预算包括财政年度内的所有计划内收入和支出,以美元为计算单位。年度会费和垫付款以美元结算和支付。   

第三条

成员国根据作为本协定不可分割部分的附件,每年向组织预算缴纳会费。
  会费分摊比例可根据成员国的建议,并经所有其他成员国同意予以变更。
  如成员国退出本组织或有其他国家作为新成员加入本组织,由国家元首会议确定变更的会费分摊比例。  

第四条

用于缴纳会费的款项应划入秘书长经商国家协调员理事会(以下简称“协调员理事会”)确定的银行。
  会费须在接到秘书长关于缴纳会费的通知之日起30天内或在该会费所属的日历年度的第一天前全额缴付。
  如成员国不能按期全额缴纳会费,可分期缴纳,但需提前通知秘书长。在此情况下,成员国在第一季度的第一个月内缴纳的会费不应少于应缴会费总额的30%,在第二和第三季度的第一个月内缴纳的会费应各不少于应缴会费总额的35%。
  如在财政年度开始前组织预算未获批准,成员国应每月按上一财政年度经常预算执行额的1/12缴纳会费,直至预算获得批准。  

第五条

秘书长在本组织常设机构建议的基础上编制下一财政年度预算草案,并在不晚于下一财政年度开始前8个月将预算草案提交所有成员国;经协调员理事会同意后,提交政府首脑会议批准。
  在政府首脑会议批准或修改组织预算后,秘书长应将须缴纳的会费和预付款数额通知成员国。
  秘书长定期向成员国报告会费到账情况。
  秘书长根据本协定制定财务条例和细则,并在必要时予以修订。经商协调员理事会同意后将上述文件提交政府首脑会议批准。
  秘书长编制组织预算的年度执行情况报告,经协调员理事会核准后,提交政府首脑会议批准。
  秘书长可以书面形式将其职权委托给任何一位副秘书长。   

第六条

秘书长有权在政府首脑会议批准的预算数额范围内承担该财政年度内的财务义务和支付款项。
  秘书长在该财政年度结束后的12个月内,清偿该财政年度内因购买商品和服务所形成的债务,以及其他财政义务。
  如在财政年度开始前政府首脑会议未批准预算,秘书长有权每月在不超过上一财政年度经常预算执行额1/12的范围内承担义务和付款,直到本财政年度预算获得批准。  

第七条

为核算经常预算的收入和支出设立普通基金,其资金来源为成员国当年缴纳的会费、杂项收入以及根据本条设立的周转基金划拨的资金。
  为在会费到位前满足资金需求,设立周转基金,其资金来源为成员国缴纳的垫付款。
  为支付与本组织活动有关的不可预见和紧急开支,可设立储备基金。政府首脑会议根据秘书长的建议,决定设立储备基金,基金规模及其使用办法。
  经协调员理事会同意,秘书长可接受不违背本组织宗旨和任务的自愿捐款或其他形式的捐赠。
  秘书长可设立专项基金和特别账户,并须就此向协调员理事会作出报告。每个专项基金和特别账户的用途和资金限额应明确规定。
  根据本协定第五条中所提及的财务条例和细则对上述基金和账户进行管理。   

第八条

秘书长作为组织的行政长官,对组织的所有财务活动负责,并向政府首脑会议报告根据本协定妥善和有效管理组织财政资源的情况。
  组织内部需建立必要的财政监督机制,包括内部和外部审计。  

第九条

未缴纳的年度会费被视为成员国拖欠本组织、并必须予以清偿的债务。
  自当年10月1日起,未缴清会费的成员国应按其拖欠会费额的0.1%缴纳月息。
  如成员国拖欠的会费额超过其上一财政年度缴纳的会费额,在其完全清偿债务前,该国可能失去向本组织各常设机构岗位派遣本国公民的权力,如政府首脑会议认为该成员国拖欠会费系由该国无法决定的原因所致,则可根据外长会议的建议不采取上述措施。
  如成员国拖欠的会费额超过其上两个财政年度缴纳的会费总额,可按照《上海合作组织宪章》第十三条规定的程序,通过关于中止该国成员国资格的决定。如国家元首会议认为该成员国拖欠会费系由该国无法决定的原因所致,则可根据外长会议的建议不采取上述措施。
  不论本组织成员国身份是否中止(暂停成员国资格或自动退出),其拖欠组织的债务应予完全清偿。
  根据本协定第五条中所提及的财务条例及细则解决在执行本条款时所涉及的具体问题。   

第十条

本组织或其个别常设机构停止活动后,政府首脑会议参照本协定条款的规定,确定与此相关的财务和资金问题,其中包括购买和出售组织资产的解决办法。
  在清偿原有的财政义务后,出售动产和不动产所得款项依据该财政年度的会费分摊比例在成员国间分配。
  本组织停止活动时如出现资不抵债,该债务将由成员国根据该财政年度的会费分摊比例予以清偿。
  如有成员国退出组织或被取消成员资格,应向该国返还其向周转基金缴纳的垫付款。如该国尚有拖欠的会费,在向其返还垫付款时应从中扣除拖欠款。如垫付款不足以清偿该国拖欠的会费,则债务余额将由该国予以偿还。   

第十一条

根据各方决定,可通过制定单独的议定书对本协定进行修改和补充,上述议定书为本协定不可分割的部分。   

第十二条

在解释和适用本协定时出现的争议,通过各方协商和谈判解决。   

第十三条

本协定自签署之日起,由《上海合作组织宪章》成员国临时实施并自保存国收到各方关于完成国内生效程序的第四份书面通知之日起生效。
  对此后签署本协定并完成国内生效程序的国家,本协定自保存国收到该国完成国内生效程序的书面通知之日起生效。
  本协定有效期不定。
  本协定生效后向任何加入《上海合作组织宪章》的国家开放。
  对新加入本协定的国家,本协定自保存国收到其关于加入本协定的文书之日起生效。   

第十四条

本协定的保存国为中华人民共和国。

  本协定于二○○三年五月二十九日在莫斯科签订,一式一份,用中文和俄文写成,两种文本同等作准。

  哈萨克斯坦共和国代表
  努·纳扎尔巴耶夫(签字)

  中华人民共和国代表
  胡锦涛(签字)

  吉尔吉斯共和国代表
  阿·阿卡耶夫(签字)

  俄罗斯联邦代表
  弗·普京(签字)

  塔吉克斯坦共和国代表
  埃·拉赫莫诺夫(签字)

  乌兹别克斯坦共和国代表
  伊·卡里莫夫(签字)

《上海合作组织预算编制和执行协定》附件

上海合作组织成员国向组织预算缴纳年度会费的比例


哈萨克斯坦共和国—20%
  中华人民共和国—23.5%
  吉尔吉斯共和国—12%
  俄罗斯联邦—23.5%
  塔吉克斯坦共和国—6%
  乌兹别克斯坦共和国—15%

关于修改二○○三年五月二十九日签署的《上海合作组织预算编制和执行协定》的议定书


上海合作组织成员国哈萨克斯坦共和国、中华人民共和国、吉尔吉斯共和国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦共和国和乌兹别克斯坦共和国,以下简称“各方”,
根据二○○三年五月二十九日签署的《上海合作组织预算编制和执行协定》(以下简称“协定”)第三条、第十一条的规定,
商定如下:

第一条

协定附件应表述为:
  上海合作组织成员国每年的会费比例为
  哈萨克斯坦共和国—21%
  中华人民共和国—24%
  吉尔吉斯共和国—10%
  俄罗斯联邦—24%
  塔吉克斯坦共和国—6%
  乌兹别克斯坦共和国—15%   

第二条

本议定书自签字之日起临时适用,并自保存国收到各方已完成使本议定书生效所需的国内程序的第四份通知书之日起生效。
  对于此后完成国内程序的议定书签署国,本议定书自其将完成国内程序通知文件保存国之日起生效。   

第三条

本议定书的保存国为中华人民共和国。

  本协定于二○○三年十一月二十四日在塔什干市签订,一式一份,用中文和俄文写成,两种文本同等作准。   

哈萨克斯坦共和国代表
  托卡耶夫(签字)

  中华人民共和国代表
  李肇星(签字)

  吉尔吉斯共和国代表

  俄罗斯联邦代表
  拉夫罗夫(签字)

  塔吉克斯坦共和国代表
  纳扎罗夫(签字)

  乌兹别克斯坦共和国代表
  萨法耶夫(签字)

分析如何解决法律平民化

刘成江


  一、法律援助的平民化
  安徽一农妇在浙江宁波帮人放牛时,不幸因牛误撞上裸露在外的高压线而触电身亡,家中只有尚不懂事的孩子和年迈的老人。得知这一情况后,浙江省法律援助中心马上派一名律师赶赴宁波,在短短几个星期的时间,就为她的家人争取到了10多万元的赔偿……
  上面的事例反映了在改革开发以来我国的司法援助体系取得了一定的发展。据悉,在刚刚过去的2007年,有433965名困难群众得到了自己需要的法律援助,比2006年增长了35%。法律援助机构从2000年的1890个,发展到2008的4043个。在乡镇司法所、工会、共青团、妇联、残联等基层团体都能看到法律援助工作站的“身影”,也都能看到一个个活动的“身影”,从上至下形成了一种法律援助工作网络。
与此同时,法律援助工作也逐步走向正轨。2003年《法律援助条例》颁布实施后,各级司法行政机关围绕机构规范、管理规范、服务规范等方面,就来访接待、办案程序、经费使用、社团参与、机构网络建设、质量监督、档案管理、禁止有偿服务等十几个方面制定了规章制度,使法律援助工作健康有序地开展,有效地推护了公民的合法权益。
  然而不可否认的是,尽管法律援助已日趋成为司法行政机关的重要服务内容,也是推进政治文明的重要举措,但法律援助真正走进百姓日常生活尚有一定距离。一方面由于普法宣传还存在一定死角和盲区,在农村特别是边远山区的群众法律意识淡薄,还不懂得利用法律武器来保护自己的合法权益。另一方面,法律援助还存有高成本现象,真正无偿的法律援助和免费诉讼费还没有完全走向社会,致使百姓有“赢了官司,输了钱”的现象,这就在一定程度上影响了百姓寻求法律援助的信心。
  此前,媒体报道了许多地方推出了农民工可享受免费的法律援助新举措。可事实上,近年来,农民工为讨回自己的血汗钱屡屡上演了跳楼、自杀、群殴悲剧,在此法律援助或缺位或失语或疲软乏力,没有真正地起到强有力的保障作用。养猪农妇熊德明只所以成为“讨薪明星”,成为农民工寄于厚望的“救世主”,便折射出了这种法律援助的滞后和欠缺。
  法律援助既是法律完善和成熟的一种必然,也是建设和谐社会的重要内涵。而法律援助真正走向法制化、制度化和规范化轨道,一个重要标志就是看其能否实现平民化。换言之,就是当社会弱势群体的合法权益每每受到损害时,法律援助能及时地、有效地、义无反顾地提供强有力的法律支持,便昭示了法律援助体系的真正建立。
  二、人民陪审员的平民化
  第十届全国人大常委会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)。《决定》的第四条对“公民担任人民陪审员”应具备的条件做出了具体的要求:拥护中华人民共和国宪法;年满二十三周岁;品行良好、公道正派;身体健康。在这四个必备条件之外,另起一行还有个补充式的规定:“担任人民陪审员,一般应当具有大学专科以上文化程度”。对于《决定》中关于“大学专科以上文化程度”的规定是否应该成为人民陪审员的选任标准,有必要从理论和实践上做进一步的探讨和研究。
  (1).我国各地选任人民陪审员存在“精英化”的趋向
  从现实来看,目前我国各地选任人民陪审员明显存在一种认识和实践上的误区:由于过分注重《决定》中关于学历的要求,导致“精英化”的人士太多,而“平民化”的人士太少。在经济文化发达的地区,人民陪审员的学历水平普遍很高。资料表明,江苏省2732名人民陪审员中,具有大学专科以上学历的有2315人,占84.7%。在北京海淀区,许多人民陪审员分别来自清华大学、中国政法大学、北京师范大学、中国科学院等著名的学研机构,具有相当浓厚的学术、技术背景。由于人民陪审员中高学历者居多,存在着“精英化”的趋向,使得人民陪审员的代表性和广泛性大打折扣。
  (2).人民陪审员的“平民化”有利于实现司法民主
  陪审员制度作为普通群众参与司法事务的最直接、最重要的形式,在创设之初,其目的就在于彰显政治民主和司法民主。可以说,在实现多数统治的政治理念上,陪审制与选举制具有同等重要的意义。陪审制度的民主性不仅仅是通过普通民众参与司法体现的,更为关键的是,这种民众的参与必须体现出广泛性和开放性。但是,从我国目前选任人民陪审员的实际操作来看,许多地方把学历作为选任人民陪审员的重要参照标准,把人民陪审员的资格大多限制在具有大专以上文化程度,这就在实际上割断了法律与普通民众的联系,剥夺了大部分民众通过担任人民陪审员参与国家司法活动的机会,违背了人民陪审员制度实现司法民主的初衷。在实行陪审制度较早的西方国家,对陪审员的文化程度一般都不做要求,任何人都有可能成为陪审员,除非他因为年龄、精神状态等原因,不能对事物作出辨认,或者有犯罪记录等特殊情况。比如美国强调,陪审团是“社区的缩影和镜子”,它应当包括不同性别、职业、文化程度、种族的人。
陪审员不是精英的代表,而是民意的代表。在选任人民陪审员的过程中,如果过分注重学历,将意味着把普通民众排除在审判领域之外,使他们处于一种被边缘化的状态,这是对普通民众参与司法活动权利的剥夺。因此,我们没有任何理由把低学历的人群,比如工人和农民排斥在司法活动之外,而应该不分性别、职业、民族、教育程度和社会地位,尽可能地吸纳社会各阶层的人员参与司法审判,使人民陪审员的“人民”性更加名副其实。
  (3).人民陪审员的“平民化”有利于实现司法公正
  法国18世纪伟大的革命家罗伯斯庇尔曾说过,陪审制度最大的特点,就是公民是由与他们平等的人们来审判的。它的目的是要使公民受到最公正和最无私的审判。实践证明,在不具备专业法律知识的情况下,普通百姓对诉讼争论根据事实同样能做出正确的判断,这与“精英化”无关。而且,人民陪审员来自普通的群众,他们了解民情,代表民意,在陪审活动中更注重以社会道德标准评判案件,这将有利于把各个行业、各个阶层的利益和价值标准融入司法审判活动中,与职业法官形成一个思维的互补,能克服法官因职业习惯所形成的思维定式,使司法更能反映社会的价值观念和道德准则,从而最大限度地保证司法裁判公平、公正、合情、合理,以实现法律效果与社会效果的统一。
  坚持人民陪审员“平民化”的标准,是实现司法公正的必然要求。适应这一要求,我们必须进一步完善和调整我国人民陪审员的选任标准,扩大普通群众参与司法审判的机会,让更多的普通民众参与到审判中去。具体来说,凡是在地方选举中进行了登记的选民,并且符合《决定》中关于“公民担任人民陪审员”的四个必备条件,没有犯罪记录或职业限制的人,都应该可以出任人民陪审员。
  根据党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》的要求,构建社会主义和谐社会,必须进一步推进人民陪审员制度的建设,不断完善人民陪审员的选任标准,实现人民陪审员的“平民化”,进一步促进和实现司法公正。
  三、司法考试的非平民化
  国家统一司法考试制度的建立,确立了统一的、严格的法律职业准入方式,从制度上保证了法律队伍的职业素质,同时,全国各界也都对司法考试寄予了莫大的期望。但是怪现象也频出,一是参加司法考试的人员五花八门,另一个怪现象是法律科班出身的考不过非科班出身的,甚至相当司法机关人员报考,通过率也是可怜的很,有的地区公检法系统竟会出现“全军覆没”。《南方周末》曾报道,南宁市195名法官报名参加首届司法考试然无一人上线,而7名农民却有2人过了关。
  经过四年的法学基础理论知识与方法的专业训练、教育,大部分法学院毕业生却只能望司考而兴叹,而一些无任何法学基础和功底的其他专业人员却能经过几个月的挑灯苦读、临阵磨枪而轻松跨过“中国第一考”。且不说大学法学教育是否跟得上时代脚步,也不论司法考试本身是否存在各种缺陷,单说那些虽通过司考但属非科班的准法律人(本文单指狭义意义上典型的法律人)与科班出身的准法律人是否站在同一起跑线上呢?答案不言自明。对饱受了几千年高度行政垄断的国人来说,大众化和平民化,都是一个让人振奋,激动人心,充满幻想和不敢奢求的字眼,而正是平民化至少在形式上打造了一种人人平等的理念,打破了王侯将相天生贵种的传统思想桎梏。所以无论什么事情,什么职业都倾向于构建一种什么人都可以从事,什么人都可以担任的低门槛准入制度。然而,法律职业,不像饭店一样开放给任何人进入。一般人可以了解法律知识,接受法律普及,提高法律素质,增强法制观念,但是决不能介入或者染指法律这一职业。就像医院一样,没有经过医学教育并获取执业资格的专业人员是绝对不能成为医生和护士的,否则一定会使人们对医院产生高度怀疑和不信任感,这样的医院有谁敢拿自己的健康甚至生命去做赌注呢?专门化职业,本身的含义就“蕴涵着专业的、对于外行来说是一种‘深奥’的知识”,法律职业是一种“娴熟于繁杂而为外人所无法掌握,不可言说程度较高的职业”,也一直是奉行法治与权威的国家权力的支柱。
  法律职业共同体必须是要由具有法律知识结构,独特的思维方式和强烈的社会正义感的法律人构建,要成为法律人必然是受过专门法律专业专门训练,具有娴熟法律技能和法律伦理的人,这是一个最基本的前提。法律人不能走大众化、平民化道路,因为他们当中或是担当追求个案的实质正义,实现公平,或是要维护当事人利益,实现程序正义,或是要维护国家和人民合法权益,打击犯罪的重要角色,法律人在国家政治生活、社会生活和现代司法制度中都扮演着不可或缺的角色。进而司法考试也不能走大众化、平民化道路,而是要走向专业化,因为成为法律人的必经阶段和前提是要通过司法考试。
  将来司法改革是将司法考试平民化一票否决呢,还是在肯定的前提下再从其他方面采取措施弥补缺陷呢?比如通过对非法学专业而通过司法考试的人员进行一定时间的法学教育和培训。我认为,为了全面提高整个司法队伍的素质,树立司法权威,更好的维护人民合法权益,构架尽可能完善的司法制度,应对司法考试实行“司考专业化”原则,这样还可以减少因再教育而增加的成本等诸多弊端。所谓的“司考专业化”,就是只有获得法学学士学位以上文凭的法学院毕业生以及现在律检法系统的在职人员才能参加司法考试。当然一定会有人坚决抗议,认为这样是直接剥夺了人人平等的权利,或许有人还要提出本来司法考试通过率就低,若是司考专业化,岂不是更难以满足法律职业的需求。对于前者,前面已经有所简述,对于后者的担忧,不敢苟同。我国不是法律职业人才缺少,而是法律素质普遍偏低。仅以法官为例,在英国法官与总人口比例是1:11万,与我国一水之隔的日本是1:4.3万,美国法官年均审案300~400件,但是我国有资格担任法官者21万,比例是1:6000,而年均审案30多件,这绝不是一个正常的现象,这也足以说明我国的法律人才并不缺乏。但是,就目前我国律师队伍来看,确实不够强大,人员匮乏。然实行司法考试以来,通过者进入律师队伍的简直是凤毛麟角,司法考试平民化也不能解决律师队伍人才紧缺的现状。
正如爱德华•S•考文所说,法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。法学教育是一个国家实现法治社会的不可或缺的基础,法学教育的目标是培养具有相应专业知识的法律人才。法学教育的兴废存衰同国家的政治、社会环境有着紧密的联系。而法律人才的培养客观上需要一个相当长的时期,法律思想、法学知识以及法律各种经验材料也不是一朝一夕就能获取到的,是一个积累、实践、接受教育和训练的过程。而这一切都要从正规大学的法学本科教育(法学院)开始,这也是一个最重要甚至必经的阶段,法学院是培养法律人的摇篮。在德国、美国、日本等法治国家,要想成为法律人,都是必须要经过长时间的法学专门教育、培训的,如日本,必须经过四年法学教育获得学士学位,再通过国家司法考试,然后在进行由司法研修所组织的二年的法律实务训练,通过结业考试,才能从事“法曹三者”之一种;在德国,要成为一个检察官,法律系毕业生先通过第一次司法考试后进行至少两年的见习实践,然后需通过第二次国家考试,取得从事司法职业的资格。再经历一年的实习检察官时期,才能取得五年的候补检察官身份,成为完全的法律工作者时,才能担任正式的检察官;而在美国则要求的准入门槛更高,在进入法学院之前,必须先取得学士学位,然后再接受三年的法学初级教育,继而在通过州司法考试,才能取得一般律师资格。我国法学本科教育为四年,本来就有些不足,更何况没有经过四年专门法学教育的人士呢?
  所以说“司考专业化”绝对是必要,而且是迫在眉睫。司考的专业化不是否定了法的平民化,相反,司考的专业化保证了法的平民化,如果我们的法律工作者对法律都相当娴熟能灵活运用,能更有效率的解决百姓生活中的纠纷和问题,我想这也是一种有力的宣传吧.至少能让人觉得出了事找”法”也能有效解决问;,而不会是我们现在所看到的,出了事宁愿私了也不愿诉之公堂.


北安市人民法院 刘成江

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