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对《侵权责任法》的多维解读/王利明

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 15:28:54  浏览:8157   来源:法律资料网
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侵权责任法是规定侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。我国侵权责任法作为私权保障法,是通过对受到侵害的民事权益提供救济的方法来保障私权的,也正是通过保障私权来奠定法治的基础

  要发挥侵权法的救济和预防作用,就要从多元救济机制角度把握侵权责任概念,从多元归责原则体系理解侵权责任法,从过错责任的一般条款、多种责任形式及多种数人侵权责任形态把握侵权责任



  □王利明

  侵权责任法是规定侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。我国侵权责任法作为私权保障法,是通过对受到侵害的民事权益提供救济的方法来保障私权的,也正是通过保障私权来奠定法治的基础。侵权法的主要功能就是要发挥救济和预防的作用。围绕侵权法的救济目的,笔者提出以下几点看法:

  从多元救济机制角度把握侵权责任概念

  现代社会是风险社会,风险无处不在,且具有不可预测性,风险发生后如何对受害人提供救济,这是当代社会所要面临的也是必须要解决的问题,侵权法主要承担救济功能,但这种救济是有限的,我们在肯定侵权法救济的作用的同时,也必须要看到,侵权责任的救济是有一些缺陷的,要充分全面救济受害人,必须要将侵权的救济和责任保险、社会救助这两种救助方式结合起来,形成综合的救济体制,这样一种综合救济机制的形成和发展,可以说是侵权法代表了它未来的发展方向,也代表了法治文明进步的一个方向。

  笔者建议,要准确把握侵权责任的概念,一定要把它放在综合救济机制下来考虑,在很多情况下,我们在确定责任的时候,如果能从责任保险或者从社会救助上可以获得一定的救助的话,那么就尽可能寻求这种救济,这样就可以减缓或者减轻侵权赔偿的压力。

  从多元归责原则体系理解侵权责任法

  传统大陆法系民法典在侵权法当中主要规定的是过错责任,有关严格责任都是在民法典之外通过特别法规定的。但我们侵权责任法的一个重要特点就是构建多元归责体系,这个体系是由过错责任为一般原则,以过错推定、严格责任作为特殊的归责原则所构成的体系。我们讨论每一个具体的侵权责任,一定要把它和具体的归责原则结合起来才有意义,才能够正确地适用法律,认定责任。也就是说,不同的归责原则下,在适用范围、构成要件、免责事由等方面都有不同。

  另外,我们要把握整体侵权法的体系,也必须要从把握整个原则性着手,我们的侵权法都是在三大归责原则基础上构建起来的,所以只有把握了整个归责原则体系,才可以理解我们的侵权法的体系。

  从过错责任的一般条款理解侵权责任

  在这里,笔者想就法学界一直在争论的违法性是不是责任构成要件的问题,谈一点个人看法。大家可以看到我们的第6条第1款里面适用的是因为过错侵害他人民事权益,没有提到“违法”这两个字,笔者认为在一般侵权行为里面,过错实际上已经吸收了违法,在某些情况下,如果法律明确规定了行为人应当承担的义务,而行为人没有履行该义务,则可以说,其行为已经构成违法,构成侵权行为。

  但是在大量情况下法律并没有规定作为的义务。但只要行为人有过错就要承担责任,所以不能一定用违法行为来检验每一个侵权事实是否成立,如果这样理解就不符合侵权责任法第1条的规定,违法性在一般侵权里面不能作为责任构成要件,否则大量的侵权案件要求受害人去证明违法行为的存在,无异于给受害人的救助设置了层层障碍,也不符合其侵权法的救助功能。

  大家可以看到,第三章不承担责任和减轻责任的情形中,免责事由不是否定违法性阻确事由,是否免责不涉及违法的问题,只要行为人能够证明没有过错也可以免除和减轻其责任。

  所以我认为在侵权法中,过错可以吸收违法,不必要将违法性单独作为一个要件突出出来。法官在判断侵权责任是否成立的时候,根本不必要考虑行为人的行为是否违法,只要有过错就要负责。

  从多种责任形式理解侵权责任

  笔者认为,我国侵权责任法至少有十种责任形式,因此不能把侵权法仅仅只是称为赔偿法,也不能把侵权责任简单地称为损害赔偿之债,由于我国侵权责任法采用了多种责任形式,所以在确立责任时,应当注意如下几点:

  一是注意和物权法等法律中规定的责任相衔接,因为像停止侵害、排除妨害、返还财产等规定,在物权法中也有规定,所以如果侵害某人的财产权,受害人既可以根据物权法主张权利,也可以根据侵权法主张权利,此时我认为已经形成了物权请求权和侵权请求权的竞合现象,应当由受害人进行选择。

  二是在符合侵权责任的一般构成要件的情况下,如果受害人要主张某种具体的责任形式,例如要停止侵害或赔偿精神损失,还要进一步确定是否符合这些具体责任形式的构成要件,比如说侵权责任法第21条就针对停止侵害、排除妨害、消除危险的责任形式规定了具体特殊的构成要件,侵权责任法第22条规精神损害赔偿规定了具体的要件,所以法官还要具体考察这些构成要件,我们必须在确认具体责任的时候,与这些特殊的规定结合起来,才能决定请求的责任形式是否成立。

  从多种数人侵权责任形态把握侵权责任

  在我们侵权责任法里面关于不真正连带责任有四种规定,这就是第59条关于输血感染由医院和血液提供者承担责任,第68条关于环境污染责任下第三人造成污染的责任,第83条关于饲养动物第三人承担责任以及第43条关于产品责任情况下产品者和销售者要承担责任,这四条常常被误解为连带责任。

  笔者认为不是连带责任,而是不真正连带,它是指数个责任人基于不同的原因而依法对同一被侵权人承担全部的赔偿责任,某一责任人在承担责任之后,有权向终局责任人要求全部追偿。例如在产品责任中,侵权责任法规定了因产品缺陷在致人损害之后,产品生产者和销售者都要承担责任,这并不是说他们之间要承担连带责任,只是意味着受害人可以告生产者也可以告销售者,但并不意味着一旦告了以后这两者就要承担连带责任,如果查明系哪一方的责任那就可以直接由该方承担责任,直接排除连带责任。

  在一般情况下不存在终局责任者的,也不可能使某一个责任人在承担责任之后向其他责任人追偿。特别是连带责任人承担了超出自己责任部分,只能就超出部分向其他人追偿,而不存在向终局责任者全部追偿的问题,但在不真正连带责任情况下都一定要有一个终局责任者,比如说生产者造成了产品缺陷,引起损害,那么生产者是终局责任者,消费者起诉销售者之后,销售者承担全部责任之后,可以向生产者全部追偿,由生产者全部承担责任。

  对这几种责任形态,如果原告只起诉一方当事人,这时候如何处理?我觉得在这种情况下,如果被告没有指明系第三人造成损害,那么法院可以直接判他全部承担责任,如果提出有第三人是真正的责任人,法院应当把第三人追加进来一并审理,如果查明确实因第三人原因造成的损害,可以直接判令由第三人承担责任,这时候实际已经不再存在全部追偿的问题了,而是一次性判令真正责任人的承担责任,因此,我觉得这几种责任与一般连带责任是不同的。

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深圳市规范行政处罚裁量权若干规定

广东省深圳市人民政府


深圳市规范行政处罚裁量权若干规定

深圳市人民政府令第196号


  《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》已经市政府四届一二○次常务会议审议通过,现予发布,自2009年2月1日起施行。

市长 许宗衡
二○○八年十二月十六日

深圳市规范行政处罚裁量权若干规定

  第一条 为进一步规范行政处罚裁量权的行使,依法、合理实施行政处罚,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》及相关规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本市行政区域内各级行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权,应当遵守本规定,法律、法规、规章规定实施定额罚款的除外。

  第三条 本规定所称的行政处罚裁量权,是指行政执法机关在实施行政处罚时,在法律、法规、规章规定的种类和幅度内,综合考虑违法行为的性质、情节、社会危害程度和违法事实、证据等因素,依法决定是否予以行政处罚、给予何种处罚的权限。

  本规定所称的行政处罚实施机关,是指本市具有行政处罚权的行政机关、法律法规授权的组织和依法受委托实施行政处罚的组织。

  第四条 市、区人民政府法制机构负责行政处罚裁量行为的规范和监督。

  行政处罚实施机关应当依法接受检察机关、监察机关、行政执法督查机构对行政处罚裁量行为的监督检查;对重大疑难案件实施处罚前应当按照有关规定征询市人民政府法律顾问室的意见。

  行政处罚实施机关应当指定专门机构负责本部门的行政处罚裁量行为的规范和监督。

  第五条 行使行政处罚裁量权,应当符合法律、法规和规章的立法目的,正确适用法律。

  第六条 行使行政处罚裁量权,应当遵循程序正当的原则,遵守行政处罚的法定程序,明确执法流程。

  行政处罚实施机关在行使处罚裁量权时,应当充分听取当事人的意见,依法保障当事人的知情权、参与权和救济权。

  第七条 行使行政处罚裁量权,应当平等对待公民、法人和其他组织,不因当事人身份、地位等的不同而给予不同对待;对于违法性质相同、情节、社会危害程度等因素基本相同或者相似的违法行为,行政处罚实施机关应当予以相同或者相似的行政处罚。

  行使行政处罚裁量权,应当以查证的违法事实为基础,综合考虑违法行为的性质、情节、社会危害程度等因素,使当事人承担的法律责任与其违法行为的社会危害程度相当。

  行政处罚实施机关应当公开行使行政处罚裁量权的依据,并采用适当的形式公开行政处罚的结果。

  第八条 市级行政处罚实施机关应当在法律、法规、规章规定的行政处罚的行为、种类、幅度内,根据本规定制定本系统行政处罚裁量权实施标准。

  城市管理综合执法范围内各项行政处罚裁量权实施标准,由市级相关职能部门征求城市管理综合执法机构意见后负责制定。

  第九条 新颁布的法律、法规、规章中涉及行政处罚裁量权的,行政处罚实施机关应当确定与具体的违法行为相适应的行政处罚裁量权实施标准。

  第十条 行政机关在实施行政处罚时,应当同时责令当事人改正或者限期改正违法行为。

  对责令改正的具体期限,法律、法规、规章有明确规定的,从其规定;法律、法规、规章未作明确规定的,行政机关可以根据本机关执法的具体情况予以明确。

  第十一条 有下列情形之一的,不予行政处罚:

  (一)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;

  (二)违法行为人不满14周岁的;

  (三)除法律另有规定外,违法行为在2年内未被发现的;

  (四)法律、法规、规章规定不予处罚的其他情形。

  第十二条 有下列情形之一的,行政处罚实施机关应当依法从轻处罚:

  (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

  (二)受他人胁迫从事违法行为的;

  (三)在共同违法行为中起次要作用的;

  (四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

  (五)违法行为人已满14周岁不满18周岁的;

  (六)法律、法规、规章规定从轻处罚的其他情形。

  第十三条 有下列情形之一的,行政处罚实施机关应当依法从重处罚:

  (一)在共同违法行为中起主要作用的;

  (二)扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有较大社会危害性但尚不够刑事处罚的;

  (三)1年内发生3次或者3次以上相同违法行为的;

  (四)法律、法规、规章规定从重处罚的其他情形。

  第十四条 对同一违法行为设定了多种处罚的,行政处罚实施机关在制定行政处罚裁量权实施标准时应当遵循下列原则:

  (一)从重处罚适用行政拘留、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业、较大数额的罚款;

  (二)从轻处罚适用较小数额的罚款和警告。

  第十五条 法律、法规、规章规定可以实施单处处罚也可以并处处罚的,对轻微违法行为实施单处处罚;对一般违法行为实施单处或者并处处罚;对严重违法行为实施并处处罚。

  第十六条 法律、法规、规章设定的罚款数额有一定幅度的,在幅度范围内视情节划分为从重处罚、一般处罚、从轻处罚。罚款原则上应当实行定额、定量处罚。

  第十七条 除法律、法规、规章另有规定外,罚款处罚的数额按照以下标准确定:

  (一)罚款为一定金额的倍数的,从重处罚不得低于中间倍数;从轻处罚应当低于中间倍数;一般处罚按中间倍数处罚;

  (二)罚款为一定幅度的数额的,从重处罚不得低于最高罚款数额与最低罚款数额的平均值;从轻处罚应当低于平均值,一般处罚按平均金额处罚;

  (三)只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的,从轻处罚一般按最高罚款数额的20%确定,一般处罚按最高罚款数额的50%确定;只规定最低罚款数额没有规定最高罚款数额的,从重处罚一般按最低罚款数额的5倍确定;一般处罚按最低罚款数额的2倍确定。

  第十八条 有下列情形之一的,应当由实施处罚的行政机关的负责人集体讨论后作出决定:

  (一)情节复杂的;

  (二)按照有关规定对个人、法人或者其他组织处以较大数额的罚款、没收违法所得或者财物,当事人可以申请听证而没有申请的;

  (三)处以责令停产停业、吊销许可证或者执照的;

  (四)依法不予处罚或者减轻处罚的;

  (五)立法、检察、监察、审计等监督机关依法予以监督的;

  (六)行政处罚实施机关根据实际情况认为需要集体讨论决定的其他案件。

  行政处罚实施机关应当对上述集体讨论情况予以记录,并立卷归档。

  第十九条 行政处罚实施机关在行使行政处罚裁量权时,应当在处罚决定书中载明给予具体行政处罚的依据。

  第二十条 行政处罚案件应当立卷归档。行政处罚适用一般程序的,行政处罚案卷主要包括卷内材料目录、立案审批表、调查笔录及有关证据材料、调查处理意见、行政处罚告知书及送达回证、行政处罚决定书、集体讨论记录等材料;行政处罚适用听证程序的,还应当包括听证材料。

  第二十一条 行政处罚实施机关应当建立行政执法投诉处理制度,发现违法行为线索或者接到对违法行为的投诉、举报的,应当立即指派执法人员进行调查。

  第二十二条 行政处罚实施机关发现行政处罚裁量权行使不当的,应当及时纠正。

  第二十三条 市、区人民政府法制机构通过行政执法投诉处理、行政执法检查、行政执法案卷评查等形式对行政处罚实施机关实施的行政处罚裁量权情况进行监督检查。

  政府法制机构应当将行政处罚实施机关执行本规定的情况作为法治政府建设考评的重要内容。

  行政处罚实施机关应当指定专门机构通过本条第一款规定形式加强自查。

  第二十四条 行政处罚实施机关违反本规定程序和行政处罚裁量权实施标准的,由市、区人民政府法制机构责令改正,拒不改正的,由任免机关或者监察机关依法追究有关责任人员的行政责任,并由市、区人民政府在年度行政执法评议考核中予以扣分,给予通报批评。

  第二十五条 行政处罚实施机关应当在本规定实施之日起6个月内制定行使行政处罚裁量权实施标准,并报市政府法制机构备案;已经制定的,可以根据本规定进行调整并报市政府法制机构备案。

  第二十六条 本规定自2009年2月1日起施行。



关于实施农村保险营销员资格授予制度有关问题的通知

中国保险监督管理委员会


关于实施农村保险营销员资格授予制度有关问题的通知
保监发〔2006〕40号

  

各保监局:

  完善农村保险营销体系是促进农村保险发展的基础性工作。近年来,我会积极探索完善农村保险营销体系的途径,并在部分省市试点实施农村保险营销员资格授予制度。从试点情况看,农村保险营销员资格授予制度在加强农村保险营销队伍建设,服务农村保险发展方面取得了良好的效果。为促进农村保险发展,我会决定,对符合条件的保险公司实施农村保险营销员资格授予制度,现将有关事项通知如下:

  一、充分认识加强农村保险营销队伍建设的重要意义

  充分发挥商业保险在农民、农业、农村风险保障体系中的作用,是保险业支持三农,服务和谐社会建设的重要举措。稳定和规范农村保险营销队伍,有利于完善农村保险销售和服务体系,更好地为解决三农问题提供风险管理和保险保障服务。各保监局要充分认识加强农村保险营销队伍建设的重要意义,加强领导,保证质量,积极稳妥地开展农村保险营销员资格授予工作。

  二、农村保险营销员资格授予工作应坚持的基本原则

  农村保险营销员资格授予工作应当坚持以下原则:一是切实保护农民的利益,为农民提供优质的保险服务;二是积极稳妥,保证质量,不对现行保险营销体制造成冲击;三是坚持贯彻落实持证上岗制度不动摇,确保农村保险营销员具备应有的职业素质。

  三、农村保险营销员资格授予应当严格把关、择优授予、总量控制

  (一)授予范围

  资格授予制度主要解决“老人保”时期遗留下来的农村保险代办站(所)人员的资格问题,以及经营农村、农业保险业务并在农村基层设有营销网点公司的代办员或保险营销员的持证问题。

  (二)结合当地农村发展实际制订授予办法

  申请授予的保险公司应当符合以下条件:1、在乡镇及以下农村基层地区有保险营销网点;2、有适合在农村销售的保险产品;3、制订了农村市场的长期拓展规划;4、制定了农村保险营销员培训制度和培训计划;5、在农村保险营销队伍建设、农村保险业务管理等方面有健全的配套制度。

  申请授予的人员应当由乡镇及以下农村地区的保险营销服务网点管理,并且符合以下条件:1、年龄不低于40岁;2、具有农村基层户籍;3、连续从事保险销售工作不少于三年;4、上一年度代理保费收入不少于1万元;5、至少参加过两次保险代理从业人员资格考试;6、无违法违规不良记录;7、按照有关要求进行过保险业务、法律法规、职业道德培训。

  以上条件是农村保险营销员资格授予的最低要求,各保监局可以结合当地农村保险发展实际,制订更严格的本地区农村保险营销员资格授予办法,择优录取。

  经保监局审核,符合授予条件的,可以核发《农村保险营销员资格证书》。获得《农村保险营销员资格证书》的人员,应在当地保险行业协会登记注册,并取得所属保险公司发放的《农村保险营销员展业证》后方可从事保险营销活动。《农村保险营销员展业证》持有人只能在户籍所属乡镇及以下农村地区从事保险产品销售及相关服务工作。《农村保险营销员资格证书》和《农村保险营销员展业证》由中国保监会统一监制。

  (三)授予总量应严格控制

  各保监局对本辖区内总授予人数、每个保险机构的授予人数、以及每个行政村的授予人数应严格控制。总授予人数占本辖区内保险营销员总人数一般不超过3%,经济发达地区授予人数占比原则上应低于经济欠发达地区。

  四、落实保险公司对农村保险营销员的培训和管理责任

  保监局应督促保险公司加强对农村营销员管理,落实农村保险营销员岗前培训和后续教育管理制度,规范农村保险营销员的销售和服务行为,为农民提供优质的保险服务。

  五、加强监督检查

  申请授予的保险公司和人员隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,不予受理或者不予颁发《农村保险营销员资格证书》,并给予警告;该申请人在一年内不得参加保险代理从业人员资格考试,不得申领《保险代理从业人员资格证书》。保险公司组织、参与、协助申请人员隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,保监局要严肃查处,并根据有关法规对保险公司及其高级管理人员进行行政处罚。

  六、认真部署,精心组织

  各保监局要根据通知要求,结合本地区农村保险发展实际,制订实施农村保险营销员资格授予制度的工作方案,向我会报备后实施。农村保险营销员资格授予原则上实行一次性授予方案,保监局应在2006年6月30日前向我会报送工作方案,工作方案应包括以下内容:

  (一)辖区内农村保险营销队伍基本情况;

  (二)申请授予的保险公司农村网点情况、适合农村销售的保险产品情况、农村市场的长期拓展规划、农村保险营销员培训制度和培训计划、以及农村保险营销队伍建设、农村保险业务管理等方面的制度情况;

  (三)授予办法;

  (四)计划授予人数和授予比例;

  (五)后续监管要求。

  各保监局授予工作应在2006年10月31日前完成,各保监局在完成该项工作后,应及时总结经验,在11月30日前向我会上报专项工作总结报告。

  

                          二○○六年四月七日




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