行政诉讼中的行政不作为侵权的可诉性/钱贵

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浅析受贿罪的法律要件

李俊杰


　　如何理解“利用职务上的便利”，刑法界主要存在以下三种不同的观点：一曰利用职务上的便利受贿，包括利用本人职务范围内的权力，以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件，通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿；二曰利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务范围内的方便条件，即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件，而不是指熟悉工作环境的条件，也不是指利用他人职务的方便或影响等条件；三曰利用职务上的便利，不仅包括利用自己职务范围内的权力，而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便，甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。对此，我们认为，受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪，收受他人财物或者其他利益只有与利用职务上的便利具有因果联系，才可以称之为腐败犯罪，否则，如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系，何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢？因此，既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释，也不能作过于狭隘的解释。基于此，我们主张，贿赂罪中的利用职务之便，当指行为人利用自己所担负职务的便利条件，而不能利用他人担负的职务的便利条件。利用他人职务自己收受贿赂，二者之间不具有因果联系，当然不背离其廉洁义务。显然，上述第一种、第三种观点将利用第三者的职务行为收受财物都作为受贿罪处理，过于宽泛地理解了受贿罪的利用职务便利。就此而言，第二种观点较为合适，但需要进一步明确和界定。在我们看来，利用职务之便，就是指利用本人职权或者地位形成的便利条件，既包括直接利用本人的职权，也包括利用本人的职权和地位所形成的便利条件。所谓利用本人职权，是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件，这是权钱、权物、权利与利益交易的赤裸裸的最为典型的表现，具有权钱、权物交易的直接性；所谓利用本人职权或地位形成的便利条件，是指利用本人在职权或者地位上处于控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件。在这种情况下，尽管行为人未直接利用其的职权，但却利用了其职权和地位形成的优势和便利条件，如果没有其职权或者地位，权钱交易就不可能实现。与直接利用职权所进行的权钱、权物交易相比，这种权钱、权物、权利与利益的交易具有间接性。
　　需要说明，利用职务上的便利是仅指利用本人现在职务上的便利，抑或包括利用过去职务上的便利和利用将来职务上的便利？所谓利用过去职务上的便利，是指利用本人过去曾经担任但现在已不再担任的某种职务上的便利；所谓利用将来职务上的便利，是指利用本人现在还未担任但将要担任的某种职务上的便利。对于这两种情况下的收受他人财物的行为，外国刑法中有事前受贿与事后受贿罪的规定。[9]但我国刑法并未有这方面的规定，受贿罪中利用职务上的便利，当仅指利用现有职务上的便利，而不能包括过去或者将来职务上的便利。
　　如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位，刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为，为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件，因此将其作为受贿罪的客观要件；后者则认为，为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。对此如何认识与评价？我们认为，首先，从性质上讲，为他人谋取利益中的“利益”，既可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益；既可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。因为刑法对“利益”的性质未作界定；其次，从作用上讲，为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为而不限定索取他人财物的受贿行为，索取他人财物的行为不以“为他人谋取利益”为法定要件。因为刑法第385条关于受贿罪的法条中，在“或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”这句话之前，用的是“索取他人财物的”，而这个“的”字就意味着其前面的意思和后面的意思是并列的；再次，从其在受贿罪中的地位讲，“为他人谋取利益”既不可以作纯主观要件的理解，更不可以作纯客观要件的理解，而应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说，不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思，还是客观上实施了为他人谋取利益的行为，都属于“为他人谋取利益”。而在具体案件中，有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来，如虽然没有承诺为他人谋取利益但实际已着手为他人谋利益的；有的则侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来，如承诺为他人谋利益但最终由于其他原因没有为行贿人谋取到利益。具体而言，受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定：
　　其一，有确实充分的证据证明行为人确曾在事前承诺为相对人谋取利益的。在这种情况下，行为人明知其为他人谋取利益的承诺是对相对人给付财物的报酬，因此，不管行为人在实际上是否为相对人谋取利益的，都完全符合现行刑法对受贿罪构成要件的立法规定。也就是说，只要有证据证明行为人作出过为他人谋取利益的承诺并基于此承诺而接受相对人的财物或者意图在为他人谋取利益之后再接受财物的，即构成受贿罪。当然，行为人作出的为他人谋取利益的承诺必须与所接受的财物具有因果关系，即接受财物是原因，承诺为他人谋取利益是结果，没有相对人的给付或者承诺给付财物，行为人就不会承诺为相对人谋取利益。如果行为人作出的为他人谋取利益的承诺不是他人给付财物引起的，即非法接受财物与承诺没有因果关系，就体现不出受贿的权钱交易本质，从而也就不成立受贿罪。
　　在司法实践中，基于承诺所构成的受贿罪主要有以下三种表现形式：一是接受财物在先，作出为相对人谋取利益的承诺在后。在这种情况下，行为人一般是会履行承诺的。但不管行为人在实际上是否履行承诺，只要有这种承诺并接受了他人的财物，就构成受贿罪；二是作出为他人谋取利益的承诺在先，而接受财物在后的。对此，行为人一般也是会履行承诺的；但有时也会出现这样的情况：行为人承诺为他人谋利益，相对人也交付了财物，但由于案发或者其他原因，而在实际上并没有为他人谋取利益的。这种情况也构成受贿罪；三是接受财物与作出为他人谋取利益的承诺同时发生的。这种情况下行为人往往是在接受他人财物后才为他人谋取利益的。
　　其二，尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺，但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益，且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系，即接受财物是因，为他人谋取利益是果。司法实践中这种形式的受贿主要表现为以下三种方式：一是接受财物在先，为他人谋取利益在后，这是最为通常的受贿形式；二是为相对人谋取利益在先，接受他人财物在后。这种形式虽然较少，但只要查明为他人谋取利益与非法接受他人财物具有因果关系，即可以受贿罪论处；三是非法接受他人财物与为他人谋取利益同时发生，这种情况的受贿也比较少见，因此同样需要查明二者之间的因果关系。
　　综上，在被动接受他人财物的受贿案件中，根据现行刑法的规定，仅仅有证据证明行为人接受了他人财物，还不能据此就认为其行为构成了受贿罪。要认定其行为构成受贿罪，还必须同时证明行为人确曾承诺（不论是事前还是事后）为他人谋取利益；或者虽然没有承诺，但在事实上、客观上为相对人谋取了利益或者已着手为他人谋取利益，且其承诺或者实际上为他人谋取利益与非法接受他人财物之间具有因果关系。否则，仅仅被动接受他人的财物，而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在，按照刑法规定的罪行法定原则，就不应当对行为人以受贿罪论处。显然，刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员的廉洁义务的理念，同时也造成了司法实践中认定上的困难：如果行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益，这属于客观存在、客观事实，对此，在司法实践中比较容易证明，在具体定罪时也不会产生争论；但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益，由于这种承诺属于主观性的东西，司法实践中往往比较难以认定，从而造成受贿案件的定性困难；有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺，但后来又不想为相对人谋取利益，从而对造成受贿罪中“为他人谋取利益”认定上的困难。因此，为了准确依法惩治受贿犯罪，我们建议，刑法应当对受贿罪的构成要件进行修改：要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件，并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益；要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去，直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪。因为，收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。


北安市人民法院 李俊杰
教育部


关于进一步加强学校及周边治安综合治理法制宣传教育工作的通知


各省、自治区、直辖市司法厅（局）、普法依法治理工作领导小组办公室，新疆生产建设兵团司法局、普法依法治理工作领导小组办公室：

为深入贯彻落实5月3日全国综治维稳工作电视电话会议精神，推进学校及周边治安综合治理工作的扎实开展，切实维护学校及周边治安秩序，确保广大师生人身安全，努力营造安全和谐稳定的学校教育教学环境。现就进一步加强学校及周边治安综合治理法制宣传教育工作通知如下：

一、充分认识加强学校及周边治安综合治理法制宣传教育工作的重要意义

深入开展学校及周边治安综合治理是维护社会和谐稳定的重要工作，对于维护学校正常的教学秩序，保护广大师生的人身安全，努力营造良好的学校教育教学氛围，具有十分重要的意义。加强法制宣传教育是深入开展学校及周边治安综合治理的基础性工作，各级司法行政机关和法制宣传教育主管机构要高度重视，提高认识，切实增强做好学校及周边治安综合治理法制宣传教育工作的责任感、使命感，积极发挥法制宣传教育工作的职能作用，把深入开展学校及周边治安综合治理法制宣传教育工作列入重要日程，积极主动、扎实深入地开展好法制宣传活动，着力为维护学校及周边治安秩序营造良好的法治氛围。

二、切实加强学校周边居民的法制宣传教育，为学校及周边综合治理工作营造良好的法制环境

要紧紧围绕维护学校、幼儿园安全，在全社会大力宣传《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》、《未成年人保护法》等法律法规，结合“五五”普法检查验收和“法律六进”活动，重点加强对学校周边地区居民的法制宣传教育，采取人民群众喜闻乐见的形式，把各种法律法规送到人民群众手中，努力提高全社会公民维护青少年合法权益的意识，自觉同侵害青少年权益的行为作斗争。要结合“加强法制宣传教育促进社会矛盾化解”主题宣传活动，加强对学校、青少年活动场所、幼儿园周边重点地区、重点部位的法制宣传，不断提高法制宣传教育的针对性。要积极配合有关部门开展的专项整治行动，及时做好重点人群的法制宣传教育，努力疏导化解社会矛盾，引导群众依法合理地表达利益诉求。

三、深入开展“法律进学校”活动，不断提高学校依法管理水平和青少年学生自我保护能力

认真贯彻落实《中小学法制教育指导纲要》，充分发挥课堂教育的主渠道作用，深入推进学校法制教育教材、课程、师资、经费“四落实”，努力使中小学生掌握必备的法律知识，不断提高青少年依法维护自身合法权益的能力。充分发挥中小学校法制副校长、法制辅导员的作用，加强业务培训，提高他们开展法制教育的能力和水平。积极运用第二课堂和各种社会法制实践活动，组织开展适合中小学生特点、生动直观，为青少年喜闻乐见的法制宣传教育活动，努力提高青少年法制宣传教育的效果。加强中小学生家长的法制教育，努力提高他们的法律素质，发挥家长在维护青少年合法权益中的作用。充分利用广播、电视、报刊、网络等大众媒体的法制节目、法制专栏、专版，通过举办讲座、知识竞赛、以案说法、文艺节目、图片展览等多种形式，开展生动活泼、寓教于乐的青少年法制教育，不断扩大青少年法制宣传教育的影响力和覆盖面。加强对依法治校工作的指导，促进学校依法严格管理，不断提高学校保护学生安全的水平。

四、加强组织领导，落实工作责任，努力提高学校及周边治安综合治理法制宣传教育的效果

各级司法行政机关和法制宣传教育主管机构，要把加强学校及周边治安综合治理法制宣传教育作为一项重要任务，纳入本部门当前和今后工作的重要日程，加强领导、精心组织、迅速行动，结合各地实际，研究制定宣传活动的实施方案，细化工作目标，明确任务要求，推进学校及周边治安综合治理法制宣传教育工作的深入开展。要加强对学校及周边治安综合治理法制宣传教育活动的指导、协调、督促、检查，及时掌握本地区活动整体推进情况，并把活动开展情况纳入“五五”普法检查验收的重要内容，作为评选表彰“五五”普法先进的重要指标。要大力宣传加强学校及周边治安综合治理法制宣传教育工作好的经验和做法，及时发现和培育先进典型，加以宣传和推广，引导和推动宣传教育活动的不断深入，努力扩大加强学校及周边治安综合治理法制宣传教育的社会影响力。

各地开展学校及周边治安综合治理法制宣传教育活动情况，请及时报司法部和全国普法办公室。