祛魅与重构??公开选拔领导干部资格的断想/杨涛

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试论征收土地补偿制度设计的成本效益分析

闫凤翥


【目录】
1，引言
2，现行征收土地补偿制度；
3，现行征收土地补偿制度设计成本大于效率；
4，构建具有中国特色的征收土地补偿制度；
5，结论。
【摘要】由于我国长期实行城乡“两元”化计划管理体制，逐步形成了不合理的城乡政策以及对农村集体所有土地权益的不当限制，自建国以来，征收集体土地的补偿制度均以耕地平均年产值作为补偿标准制度延续至今。随着我国加入WTO以后市场经济的建立，在市场经济逐步完善的今天，征收土地补偿制度设计通过引入成本效益分析，重构以市场价格补偿制度，使农民也应成为市场的参与者和社会发展的受益者。为此，改革征地补偿制度设计对于促进社会公正，构建和谐社会具有重要的意义。
由于现行征收土地补偿的不完全性和非公平性，相当程度上造成和加剧了滥用征收土地权，侵犯土地权利人合法权益，危及国家粮食安全、土地合理利用以及社会安定和谐等一系列问题。为了解决上述问题，充分发挥土地资源的经济效益和社会效益，征收土地补偿制度引入成本效益分析，确立合理的市场补偿制度，对于保护农民权益、规范政府征收土地行为、优化土地资源利用、维护社会稳定等均具有显著地经济效益和社会效益。因此。提出构建具有中国特色征收土地公平补偿制度的建议。
【关键词】征收土地 土地补偿 制度设计 效益分析
我国现行土地补偿采用不完全补偿原则，与公平补偿相距甚远。这其实是剥夺了失地农民分享工业化和城镇化成果的机会，严重威胁社会主义新农村的建设和和谐社会的构建；同时刺激了政府过度征地，导致农地资源严重浪费，威胁国家粮食安全。因此，为了统筹国家、农村集体和农民个人三者利益，确保全面建设小康社会目标的实现，我国应尽快确立公平补偿原则，并在此基础上，借鉴它国经验，渐进地构建起具有中国特色的征收土地公平补偿制度。
　 一、现行征收土地补偿制度
　 我国关于征收土地补偿的法律性条款，最早见于1944年颁布的《陕甘宁边区地权条例》中，之后1950年的《铁路留用办法》和《城市郊区土地改革条例》、1962年的《农村人民公社工作条例》、1982年的《国家建设征用土地条例》都对征收土地补偿的问题做了或多或少的规定，1986年《中华人民共和国土地管理法》颁布后以耕地前三年平均年产值为征地补偿制度正式法律化被固定下来，该法随经几次修改，但该制度一直延续至今。目前，征收土地补偿制度设计法律条款体现在《中华人民共和国土地管理法》第47条中，该条规定：“ 征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。 依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”依据该法条规定征收土地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费三项内容。二○○六年四月十日国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知(国办发[2006]29号)明确提出：“各地要从实际出发，采取多种方式保障被征地农民的基本生活和长远生计。对城市规划区内的被征地农民，应根据当地经济发展水平和被征地农民不同年龄段，制定保持基本生活水平不下降的办法和养老保障办法。对符合享受城市居民最低生活保障条件的，应按规定纳入城市居民最低生活保障范围。已开展城市医疗救助制度试点的地区，对符合医疗救助条件的要按规定纳入救助范围。有条件的地区可将被征地农民纳入城镇职工养老、医疗、失业等社会保险参保范围，通过现行城镇社会保障体系解决其基本生活保障问题。对城市规划区外的被征地农民，凡已经建立农村社会养老保险制度、开展新型农村合作医疗制度试点和实行农村最低生活保障制度的地区，要按有关规定将其纳入相应的保障范围。没有建立上述制度的地区，可由当地人民政府根据实际情况采取多种形式保障被征地农民的基本生活，提供必要的养老和医疗服务，并将符合条件的人员纳入当地的社会救助范围。”2006年8月31日，国务院下达《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）第二条规定：切实保障被征地农民的长远生计，征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则。社会保障费用不落实的不得批准征地。“上述规定征收土地还应给予农民社保补偿，从而使征收土地补偿项目增加为四项。
土地补偿费和安置补助费的补偿标准按照该耕地被征收前三年平均年产值的倍数进行确定，总和不得超过被征收前三年平均年产值的三十倍；被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，则由各省、自治区、直辖市规定。从法律的规定和征地实践来看，这种以产值标准确定补偿的制度，实际是在计划经济体制下的经济补偿，而对与被征收土地因市场供求关系形成的土地收益毫无关系。
二、现行征收土地补偿制度设计成本大于效率
现行征收土地补偿制度设计属于不完全补偿制度设计，与当今社会主义市场经济运行体制不能匹配，以耕地产值确定补偿标准不能反映现实农村土地实际收益。在86年计划经济体制下的农业生产，是以单一种植为主，而今在市场经济体制下的农民家庭土地承包经营体制是以土地为主的多种经营，完全参与了市场竞争；耕地年产值已经不能完全的反映农民土地的实际收益价值，耕地年产值只是农作物产量与价格的函数，其高低与被征土地地区的建设用地土地供求关系、城市等级、土地利用、被征土地位置、当地经济状况、土地供应市场价格等众多因素无关；农产品的市场供求价格与建设用地供求市场价格没有必然的联系，且是不稳定的指标，两个价格的市场溢价也没有必然联系。耕地年产量受自然界因素影响较大，如果前三年连续遇到自然灾害，颗粒无收年产量必将为零或下降，从而直接影响产值，如果此时被征收补偿岂不是为零吗？实践中按年产值计算出来的补偿标准根本不能解决失地农民的长远生计。从理论上讲，土地补偿标准的确定很大程度上与被征地所处的区位、区域经济发展状况及区域基础设施条件等紧密相关，而与土地年产值的关联性并不明显。概括的说，现行征地补偿制度游离于土地市场价格之外，已产生较大的社会负面影响。严重损害了农民权益。建立市场补偿制度，不仅要补偿所征收土地本身的通常价值，还必须补偿其“特别价值”（1794年《普鲁士一般邦法》）以减轻日益加重的政治的、社会的、经济的成本。
年产值是农作物产量与价格的函数，其高低受所处地区的农业生产条件和社会经济条件的影响，与被征地的区位等地价因素无关。 农产品价格是不稳定的指标，农业生产受自然界因素影响较大，前三年中如果遇到自然灾害年产量下降直接影响产值。实践中按年产值标准计算出来的补偿标准根本不能解决失地农民的长远生计。从理论上讲，土地补偿费的确定很大程度上与被征地所处的区位、区域经济发展状况及区域基础设施条件等紧密相关，而与土地年产值的关联性并不明显。概括的说，现行法定的征地补偿标准游离于土地市场价格之外，严重损害了农民权益。
随着工业化、城市化进程加快，征收土地补偿制度设计滞后，许多地方掀起了以兴建经济开发区、高新技术园区为名义的轰轰烈烈的“圈地运动”，大量的农村土地被征收用于非农建设，农民集体土地加剧流失，大量失地农民生存状况急剧恶化。据统计，每年我国因征收土地征用约近30余万农民失去土地，农民土地权益损失近20000亿元。在众多的上访案件中，近三分之二的案件是由征收土地征用而引发的。由于征地补偿制度设计不合理，政府以十分低廉的补偿费就买断了他们祖祖辈辈赖以生存的土地，从而倒手出让给开发商换取高额的土地出让金，农民丧失土地就意味着丧失了生存的基础。对于很多年龄偏大、文化程度不高、缺乏就业技能及丧失劳动能力的农民来说，在当下严峻的劳动就业形势下明显处于弱势地位，难以谋求新的职业。而且许多地方的失地农民并未获得必要的医疗、养老保险、失业保障等社会保障，于是成了“种地无田、上班无岗、社保无份”的三无人员。加之对征地纠纷的处理、征地执行等，法律规定远不完善，农民的利益受到损害时，缺乏及时有效的法律救济，难免产生愤懑怨恨对立情绪。在长期的二元社会结构下，至今存在歧视、轻视、忽视农民的现象，缺乏自觉维护农民权益的观念。因此，造成征收土地社会效益低下，形成成本高于效率的被动局面。
三、构建具有中国特色的征收土地补偿制度
　 《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。这是我国第一次在宪法层面上明确肯定了国家动用征收土地权时的补偿义务，意义重大。但遗憾的是《宪法》未就征收土地补偿原则做出明确的规定。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等相关法律均采用了相同的立法技巧，即在有意无意之间回避了征收土地补偿制度的设计修改或重新确立。　
　 我认为：应尽快确立征收土地市场补偿制度，从根本上改革我国现行征收土地补偿以年产值为标准的补偿制度设计，构建具有中国特色的社会主义市场经济体制下的征收土地公平补偿制度。
　 一是摒弃“产值倍数法”，建立与市场相联系的征收土地补偿机制，确保农民分享土地增值收益。无论是征收耕地、园地、林地还是建设用地均将土地所有权补偿、土地承包经营权补偿、残余地补偿、地上附着物补偿统一采用市场定价补偿制度。
二是确立以被征地土地的市场交易价格为征地补偿参考值，在确定补偿比例来确定征地补偿标准的市场补偿制度。我们可以通过改革征收程序，即先行组卷上报审批—批准征收后组织土地评估上市挂牌交易—交易成功收取土地出让费—按法定比例支付补偿费—交付土地。根据地块所处的位置、所征地块的用途、基础设施条件及相同水平地块的使用权出让价格等因素，得出征收土地补偿的参考价格。
三是把征收土地补偿制度与社会保障制度相分离，针对农民失地后生活没有保障，工作很难落实的现状，不少学者提出建立失地农民基本生活保障制度并逐步与城镇社会保障并轨是失地农民问题的最终解决之道，并提出从提高的征地补偿或出让收益金中提取部分资金作为社保资金，用于失地农民的社会保障。 从形式上看，这种思路似乎是在解决农民的国民待遇问题，把农民也纳入社会保障体系。事实上，农民和城市人一样，都应当享受同等的待遇和保护，无论是失地农民，还是没有失地的农民，都应当享受社会建立的保障制度，而不能拿农民的土地补偿金建立所谓的社会保障制度。因此，必须扭转观念，逐步建立农村的社会保障制度，实现征地补偿和社会保障制度的分离。
　 四是丰富补偿方式，征收补偿市场化后，征收土地补偿方式的丰富不失为一种可行的保护失地农民合法权益的方法，因为它可以多角度、多方面对农民遭受的损失进行切实补偿，避免使其因此无法生活或者生活水平下降。
　 建国以来，我国征地补偿制度大致经历了重安置轻补偿——招工安置与货币补偿并重——单一货币补偿的变迁过程{18}。近年来我国虽然提高了征收土地补偿标准，但是由于单一的货币补偿方式不能很好地解决失地农民就业、住房和保障等问题，引发了一系列严重社会问题。因此，在新形势下我们必须对征收土地补偿方式进行新的探索。2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部2004年11月发布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》已经为这种探索指出了方向。实践中也有极大的尝试和创新，如苏州工业园区以公寓房作为对失地农民的补偿，通过发展“房东经济”解决失地农民的后顾之忧，还有的将征地费入股收红利，有的政府留地安置收益归农民，改变了过去那种货币支付的一次性补偿方式，较好地解决了农民生活来源和长远的发展问题，值得肯定和推广。
　 四、结论
　征收土地市场补偿公平补偿制度，因其契合所有权社会理性规则，促进公共利益和私人利益的双赢，为众多发达国家普遍接受。而我国征收土地固守前三年平均年产值的不完全补偿原则，它导致国家、农村集体和农民个人三者之间利益分配格局的混乱，不利于我国土地资源保护、粮食安全和社会稳定，已严重威胁到和谐社会的构建和全面建设小康社会目标的实现。我国应立足于国情，借鉴国际经验，逐步、渐进地构建起有中国特色的征收土地市场补偿制度，减轻征收土地成本，提高征收土地的社会效益和经济效益。
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论适时审判请求权


关键词: 适时审判请求权/诉讼促进/案件分配
内容提要: 适时审判请求权是诉权的重要组成部分。诉讼外纠纷解决方式的倡导、民事审限制度的规定和法院诉讼促进义务的强化皆从一定程度上促进了法院适时裁判。但若能基于案件性质和当事人需求等因素对某些案件予以优先审理，并对诉讼拖延提供事前预防和事后的救济措施，将会给当事人的适时审判请求权提供充分的保障。


如何在诉讼案件日益增加的情况下，减轻法院的压力，改善诉讼程序的迟延，已经成为各国司法改革的关注点。1950 年的《欧洲人权公约》第 6 条第 1 项就规定，保障刑事及民事诉讼当事人有权在适当期间内受到法院的裁判；1966 年联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》第 14 条第 3 项规定则限于对刑事案件的保障（注：基于公平审判的原则，联合国际人权委员会将此款适用于民事案件。）；1969 年的《美洲人权公约》第8 条第 1 项和 1981 年的《非洲人权和政治权利国际公约》第 7 条第 1 项均有类似的规定（注：《美洲人权公约》和《非洲人权和政治权利国际公约》规定的适时审判请求权的范围均包括刑事和民事案件。）。《日本宪法》第37 条第 1 项对刑事案件适时请求权加以保障（注：《日本宪法》第 37 条第 1 项虽然从字面上以刑事案件为对象，但在司法实践中结合该宪法第 32 条“不得剥夺任何人在法院接受审判的权利”的规定，认为在民事诉讼中接受迅速裁判的权利当然属于宪法的要求，否则就违反了第 29 条第 1 项对财产权保障的不可侵犯性。）；《瑞士宪法》第29 条第1 项规定，任何人在诉讼或行政程序中，有权在合理期间内获得裁判或决定；《西班牙宪法》第24 条第2 项和《德国宪法》第19 条第4 项也有类似的规定（注：1949 年《德意志联邦共和国基本法》第 19 条第 4 项规定，任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。德国联邦宪法法院晚近即基于法治国原则下之法安定性要求，将诉讼应于适当时期内终结，列归为权利有效保护请求权（诉权）之内容，以免诉讼期间冗长，降低判决之价值。）。我国台湾地区“大法官会议”释字第 482 号解释之理由书，首次认为诉讼权包括了适时审判请求权，而唯有适时审判，始能遂行诉权（注：参见司法院释字第 482 号。）。2004 年国际统一司法协会所提出的《跨国界之民事诉讼原则》第 7 条明确规定了迅速之权利保护原则（注：2004 年国际统一司法协会的《跨国界之民事诉讼原则》第 7条明确规定：法院应于适当期间内终结诉争。于期日安排上，当事人有协同义务及适当表示意见的权利。程序规则及法院命令得规定合理的时间表及期限，并对于无正当理由不遵守的当事人或律师施以制裁。）。但对于当事人在适当期间内接受裁判权，及时获得司法公正方面，却很少涉及，以致未能形成对制度改革的推动力。

一、适时审判的界定

适时审判请求权，是指当事人有权要求法院在适当的时间、以适当的方式进行审判，防止不当程序的使用而造成对当事人利益的损害。诉讼程序的法定性，意指诉讼程序的进行必须在法定的期间内按照法定的方式进行。适时审判就要求审判活动按期进行，不能过急也不能拖延进行。因为如果过快则不利于双方当事人充分地行使诉讼权利，法官也不能进行充分的庭审准备、庭审和评议，最终会影响裁判的公正性。反之，拖延的审判活动会增加当事人的负担，浪费稀缺的司法资源，造成纠纷的迟延解决，导致社会秩序的不稳定。因此，“民事诉讼程序的进行只有保持在适当及时的限度内，法官的裁判结论才能获得合理的证明，程序参与者才能放心地信赖审判机关”。人们所说的适时审判请求权一般主要是针对诉讼拖延而言的。

（一）适时审判的判断主体

在诉讼程序的进行过程中，就算奉行当事人主义的英美法系国家，也在不同程度上加强了法院的诉讼指挥权，加快推动诉讼程序的进程，意在解决诉讼拖延问题。然而，适时审判请求权，并非仅仅追求诉讼程序的迅速进行，同时应强调当事人在诉讼程序进行中的参与权。因此，并不能单纯由法院来判断审判是否适时，亦应承认就某些司法事项任由当事人合意或在一定条件下独立由一方当事人决定，以影响诉讼程序终结的适当时期。除违背社会公益外，法院应尽可能尊重当事人的意愿。如在法院决定适用普通程序的情况下，双方当事人可以协议适用简易程序；在诉讼过程中，双方当事人可以合意进行调解；在执行过程中，还可以达成执行和解协议以中止或终结执行程序。双方仅在双方当事人无法达成共识、形成合意时，才由法院根据案件的具体情况进行适当的判断。

（二）适时审判的时间基准

适时审判的起点始于民事案件的起诉（注：很多国家民事诉讼活动开始的标志是当事人的起诉，因此，欧洲人权公约以起诉为计算期间的起点。），一般是无争议的。而适时审判并不是要求在适当期间内进行审判，也不是要求在适当期间内完成某一审判阶段，而是要在适当期间内得到确定性的终局判决。因此，终局确定判决应为计算的终点，其他情形包括特定条件下诉讼程序的终结。联合国人权委员会进一步表示，法院在裁判宣示前，还应毫不迟延地完成裁判文书的制作（注：Theodor Schilling， Internationaler Menschenrechts － schutz，2004，Rn． 383．），故裁判文书的制作和送达当事人的时间也应列入适时审判计算的期间。欧洲人权法院对诉讼程序的终结在两方面进行了扩张：一方面将强制执行程序包括在内；另一方面在设置宪法法院的国家，将法官申请释宪的具体规范审查程序以及当事人对于终局确定裁判的宪法诉讼程序也计算在适时审判期间内（注：ECHR，29．05．1986，Deumeland v．Germany，Nr．77．）。实际上，各国在对适时审判期间进行认定时，除了对整个诉讼程序期间进行考察外，还会斟酌某一审级，判断其实际所进行的期间是否适时。

（三）适时审判的考量因素

对于民事案件是否在适当期间内做出了终局确定裁判，并无统一的认定标准，而是必须按照个案的具体情况予以判断，一般参考以下因素：

案件对于当事人的重要性。若涉诉案件对于当事人意义重大，应特别考虑迅速裁判的必要性。如探视权案件就有迅速审理的需求，因为诉讼的未决会对当事人的身心产生重大影响，在做出裁判之前，事实上拒绝了原告的探视权，使得父母与子女日渐疏远，而且小孩对于时间的感受和大人并不相同，对于父母之间的婚姻关系并不是非常了解，尤其是探视权的裁判过程不仅对于当事人且可能涉及到家庭成员，都会对其产生较大影响。因此，探视权案件应特别重视程序进行所经历的时间。除此以外，还有当事人因年老、疫病等原因面临不可知的死亡，有生之日恐怕无法接受裁判的案件；年长者请求退休金的案件；暂时性权利保护申请事件（财产保全、先予执行）；诉讼救助的申请；证据保全的申请；劳动争议案件等。

案件的复杂性。一般认为涉及社会公共利益的案件；引起社会广泛关注的案件；适用法律有漏洞或法律有矛盾冲突的案件；可能会成为指导性案例的案件；待证事实需要多次鉴定；须进行国外送达、需要外国协助调查或多国管辖权竞合的案件；诉讼当事人人数众多的案件；需进行证据调查的案件。当事人的追加等都属于具有复杂因素的案件，在判断案件裁判是否适时皆为需要考量的因素，裁判生效后当事人多次申诉也常被纳入衡量的范畴。但法院的移送管辖、管辖权的转移以及诉的分离合并通常不被认为是具有复杂性因素。

案件的审级。对适时审判期间的判断，不能根据已经进入诉讼的时间进行判断，必须考虑案件所使用的程序，因为诉讼程序和非诉程序、普通程序和简易程序的审限是有差别的；案件经历的审级，经过二审和再审的案件、二审和再审时被发回重审的案件和仅仅经过一审的案件所经历的时间具有显著区别。因此对适时审判的界定，要权衡案件经历的审级，还要斟酌全部程序已进行之时间以及各审级之间的关系。

当事人在诉讼中的态度。在民事诉讼中，当事人和法院负有促进诉讼、共同推进诉讼的义务。当事人对法院享有适时审判请求的权利，法院应在诉讼指挥的范围内，尽早确定案件争点，并凭借指定期间、失权制裁，使当事人协同促进诉讼。若当事人在诉讼中故意拖延诉讼的进行，如无正当理由拒不到庭、以各种理由推迟诉讼进行的时间甚至出走逃避诉讼；多次申请法官回避；申请进行不必要的鉴定；无正当理由提出管辖权的异议或以管辖权的错误申请再审等，均不得据此主张其适时审判请求权受到损害。

国家机关的态度。国家有义务提供和社会发展相适应的纠纷解决机制。因此诉讼外纠纷解决机制的不完善、诉讼和诉讼外纠纷解决机制的不协调、不可预料的案件数量的增多、现有法官人数不足导致的诉讼拖延都是国家不能免责的事由。法院不必要的诉讼中止、无正当理由的延期审理、容忍不合理的多次重复鉴定、审理案件法官的频繁变动、延迟送达诉讼文书、延长公告的时间超越合理的限度、无限期地违背当事人的意愿进行调解等都是需要衡量的因素。

在个案中是否对当事人适时审判请求权造成侵害很难确定一个绝对的审查标准，多长时间内的诉累便构成对当事人适时审判请求权的侵害也无法确定，这就需要根据个案的实际情况加以具体斟酌。值得注意的是，欧洲人权法院认为，超过十年仍无法于所有的救济程序中审理完毕当事人的案件，即推定侵害了当事人的适时审判请求权。

二、适时审判请求权的保障措施

虽然我国的宪法和法律并没有明确规定当事人的适时审判请求权，但司法改革的理念、相关的立法规定和法院的探索性改革措施起到了保障当事人适时审判请求权的作用。

（一）强化诉讼外纠纷解决机制制度

转型时期社会矛盾多发、纠纷数量急剧攀升（注：根据最高人民法院的工作报告，全国各级法院受理的案件数量从 1993 年的209．6 万件上升到 2009 年底的 579．7 万件。）、法院和信访部门案件压力沉重，国家开始日益重视诉讼外纠纷解决机制的构建。我国的现行诉讼外纠纷解决机制包括和解、调解、仲裁、劳动争议处理制度。

当事人享有的程序选择权是适时审判请求权得到保障的前提。发生民事纠纷后，当事人可以根据民事纠纷的性质、不同纠纷解决机制的特点以及对程序的需求选择适合自己的纠纷解决方式。在纠纷解决机制中，不同的纠纷解决方式有其不同的特点，在适用的基础和所付出的代价方面也是有所不同的。和解属于典型的自力救济，是解决纠纷最原始、最经济的方式，但须以当事人的合意为条件，在双方当事人势力不均等的情况下，和解往往演变为强者意志的体现。在第三者参与下的调解一般具有较好的社会效果，但是否成功，往往与当事人之间的让步与调解者的权威密切相关。仲裁被认为是“准司法”，具有合意性、经济性、专业性、快捷性和域外执行的简易性，在事实认定和程序使用方面皆具有较强的灵活性，较适合商事纠纷的解决，但须以当事人的合意为前提。对于劳动纠纷，设立了单独的《劳动争议调解仲裁法》，对于解决劳资纠纷，协调双方关系，保护劳动者的合法权益具有重要作用。民事诉讼的强制性、法定性和程序性可以最大限度地满足当事人查清事实、准确适用法律的要求，但诉讼的不经济和迟延是普遍存在的问题。通过诉讼外纠纷解决方式对民事纠纷进行分流，使进入到诉讼的民事案件数量大大减少，是当事人适时审判请求权得到保障的前提。

诉讼外纠纷解决方式的完善是适时审判请求权得到保障的条件。虽然存在着多种诉讼外纠纷解决方式，但若是因为制度的不完善使其得不到充分的利用，仍无法发挥应有的功能。

和解和调解能有效利用的条件是：当事人对民事纠纷有着正确认识，了解相关法律的规定，遵循诚实信用的原则（注：美国的私人调解发展的非常快，在詹姆斯公司进行调解培训中对其提供的案例进行分析，可以发现能达成调解协议的当事人都遵循诚实信用的原则、对相关法律规定有一定的了解以及对自己的处境有非常理智的判断。），协议具有法律约束力。因此，需要社会进行普法宣传，提高人们的文化素质，倡导诚实守信的道德风尚，并用规范化、法制化的方式加以约束。继 2002 年 9 月 16 日，最高人民法院发布《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，以司法解释的形式肯定了人民调解协议的合同性质和约束力之后（注：2002 年 9 月 24 日中共中央办公厅、国务院联合转发《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》；紧接着，司法部在 26 日发布《人民调解工作若干规定》，要求在农民委员会、居民委员会、企事业单位和行业协会中重建人民调解组织；《中共第十六届六中全会决定》又特别指出完善矛盾纠纷解决机制的重要性。），2011 年1 月1 日实施的《人民调解法》中调解协议被赋予了法律约束力；调解经司法确认具备强制力（注：虽然对人民调解协议的司法审查机制尚未有统一的立法，但是人民调解的法律化、规范化将加大促进人民调解这种纠纷解决方式的利用。）。截止 2010 年底，全国共建有人民调解组织 84万多个；人民调解员 498 万人；每年平均纳入调解的案件有约 500 万件，已成为中国纠纷解决机制中的“第一道防线”。